Ýdari þartnameye fiyat farký verilecektir hükmü konulup fiyat farký katsayýlarýnýn sözleþme de belirtilmesi halinde fiyat farký verilebilir mi? (Sayýþtay)

Karar

 

Sayýþtay Temyiz Kurulu Kararý

Tut No: 35317

T: 26.06.2012  

 

Dilekçilerden duruþma talebinde bulunan Münevver ÇELÝK ile Sayýþtay Savcýsýnýn sözlü açýklamalarýnýn dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereði görüþüldü;

1438 sayýlý ilamýn 2. maddesi ile þžükrü MISIRLI yükleniminde yaptýrýlan 810.711,59 TL sözleþme bedelli "Yaðmur Suyu Ana Toplayýcý Hatlarý Menfez Ýmalatý Yapým Ýþi"nde, aðýrlýk oraný temsil katsayýlarýna idari þartnamede yer verilmemiþ olmasýna raðmen sözleþmede yer alan temsil katsayýlarýna göre fiyat farký hesaplanmasý nedeniyle 33.900,93 TL' ye tazmin hükmü verilmiþtir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle;

Ayný iþe iliþkin olarak ayný konuda 2006 yýlýna ait 802 sayýlý ilamýn 41. maddesi ile verilen tazmin hükmünün Temyiz Kurulu'nun 22.02.2011 tarih ve 32879 tutanak numaralý kararý ile kaldýrýldýðýný,

Tazmin hükmünün Kamu Ýhale Kanununa Göre Ýhalesi Yapýlacak Olan Yapým Ýþlerine Ýliþkin Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslarýn 6. maddesinin son fýkrasý ile tip sözleþmenin 9. maddesine dayandýrýldýðýný, anýlan esaslarýn 6.maddesinde; “Ancak, idari þartname ve sözleþmede bu Esaslara göre fiyat farký verileceði belirtilmesine raðmen, ihaleyi yapan idare tarafýndan ihale dokümanýnda iþin niteliðine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamlarý bire (1.00) eþit olacak þekilde herhangi bir aðýrlýk oraný temsil katsayýsý belirlenmemiþ ise, fiyat farký hesaplanýrken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarýdaki indeksler yerine, Baþbakanlýk Devlet Ýstatistik Enstitüsü tarafýndan aylýk yayýmlanan (1994=100) bazlý Tablo- 2: Toptan Eþya Fiyatlarý Ýndeks Sayýlarý Tablosunun Genel satýrýndaki sayý esas alýnýr.” hükmü ile sözleþmenin 9.maddesinde; 9.1. Ýhale dokümaný, sözleþmenin eki ve ayrýlmaz parçasý olup, idareyi ve yükleniciyi baðlar. Ancak, sözleþme hükümleri ile ihale dokümanýný oluþturan belgelerdeki hükümler arasýnda çeliþki ya da farklýlýk olmasý halinde, ihale dokümanýnda yer alan hükümler esas alýnýr.

9.2. Ýhale dokümanýný oluþturan belgeler arasýndaki öncelik sýralamasý aþaðýdaki gibidir:

1- Yapým Ýþleri Genel þžartnamesi,

2- Ýdari þžartname,

3- Sözleþme Tasarýsý,

4- .............................. ,” hükmünün yer aldýðýný,

Ýhale dokümanýný oluþturan belgelerin bir dizi pusulasý ile ihaleye katýlacak isteklilere verildiðini,

Anýlan ihalenin 2006-2007 yýllarýný kapsayan yýllara sari yapým iþi olduðunu, anýlan Esaslarýn 6. maddesi hükmü uyarýnca; ihaleden önce tip idari þartnamenin 48. maddesi ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamlarý bire (1.00) eþit olacak þekilde bir aðýrlýk oraný temsil katsayýsý belirlenmesi gerekirken (eksik yazýmdan kaynaklanan), sehven belirlenmediðini, ancak ihaleden önce ihale dokümanýna esas olan sözleþme tasarýsýnýn 15. maddesi ile a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamlarý bire (1.00) eþit olacak þekilde aðýrlýk oraný temsil katsayýlarý tespit edilerek yazýldýðýný, ihaleye bu katsayýlar üzerinden çýkýldýðýný, ihalede rekabetin, sözleþme tasarýsýnýn 15. maddesi ile tespit edilen bu katsayýlara göre oluþtuðunu, dolayýsýyla tip idari þartnamenin 48. maddesinde gösterilmesi gereken katsayýlarýn, sözleþme tasarýsýnda 15. maddesinde gösterilmek suretiyle tip idari þartnamenin 48. maddesinde sehven yapýlan hatanýn zýmnen ortadan kaldýrýldýðýný, anýlan ihaleye katýlan bütün isteklilerin, ihale dokümanlarýndan olan sözleþme tasarýsýnýn 15. maddesi ile tespit edilen katsayýlara göre teklifte bulunduklarýný, bu þekilde ihalede rekabet ve eþitlik koþullarýnýn saðlandýðýný, katsayýlara göre yapýlan fiyat farký hesaplanmasýnýn usul ve hukuka uygun olduðunu,

2006 yýlý ocak ayýnda yýllara sari olarak “yaðmursuyu menfez toplayýcý hatlarý yapým iþine" ait kamu ihale kanununa göre ihale dosyasýnda (2006 yýlý birim fiyatlarý ocak ayýnda yayýnlanmadýðý için) 2005 yýlý birim fiyatlarý ile maliyet hesaplandýðýný ve ihale dosyasýnýn hazýrlandýðýný,

Ýhaleye çýkýlan imalatýn niteliðinin kazý, dolgu, demir ve demir iþçiliði, kalýp ve iskele iþçiliði, beton nakli ve iþçiliði olduðunu, imalatta kullanýlacak olan kalýp, kalýp iskelesi ve bunun yanýnda betonun idare tarafýndan verileceðinin ihale dokümanýnda belirtildiðini,

Yapým iþinin iki yýl süreli olmasý ve malzemenin bir kýsmýnýn idare tarafýndan saðlanmasý nedeniyle yapým iþlerine iliþkin fiyat farký uygulamasýnýn doðru olacaðý kanaatine varýldýðýný, Fiyat farký hesabýnda uygulanacak a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamý (1.00) eþit olacak þekilde aðýrlýk temsil katsayýsý hesaplandýðýný ve ihaleye buna göre çýkýldýðýný, Bu katsayýlardan b1 ve b4 (çimento ve kereste aðýrlýk oranlarý) idare malý olarak verileceðinden 0,00 olarak alýndýðýný, Fiyat farklarýnýn TEFE endeksine göre hazýrlanmamasýnýn sebebinin iþin özelliðinde bir bina veya okul gibi çok farklý kalemlerin mevcut olmamasý olduðunu, menfez imalatýnda kazý, dolgu, demir, beton, kalýp, kalýp iskelesi ve bunlara ait iþçilikler ve nakliye bulunduðunu, kullanýlan malzemelerden beton, kalýp ve kalýp iskelesinin idare tarafýndan verildiðini, Fiyat farký hesabýnda uygulanacak aðýrlýk temsil katsayýlarýnýn iþin niteliðine göre uygun olarak titizlikle hazýrlanmýþ olup imalatlarýn en ekonomik þekilde yaptýrýldýðýndan kamu zararý oluþmadýðýný,

Anýlan yapým iþine ait ihale dokümanýný oluþturan belgeler arasýnda herhangi bir çeliþki ya da farklýlýk söz konusu olmamasýna raðmen, bu belgeler arasýnda çeliþki veya farklýlýk varmýþ gibi kabul edilerek hüküm verilmesinin, sözleþme tasarýsýnýn 15. maddesi hükmünün yok sayýlmasý anlamýna geldiðini, oysa yukarýda açýklandýðý üzere, tip idari þartnamenin 48. maddesinde sehven katsayýlar belirlenmemesine raðmen, ayný ihale dokümaný içerisinde yer alan sözleþme tasarýsýnýn 15. maddesi ile bu katsayýlarýn belirlendiðini, yapýlan hatanýn bilgisayar ile yazýlýmdan kaynaklanan ve her idarecinin baþýna gelebilecek türden bir hata olduðunu, bu itibarla sözleþme tasarýsý ile tespit edilmiþ olan katsayýlarýn, tip idari þartnamede sehven gösterilmemiþ olmasý, sözleþmenin 9. maddesinde anýlan bir çeliþki ya da farklýlýðý göstermeyeceðini, zira ihaleye katýlan bütün isteklilerin sözleþme tasarýsýnýn 15. maddesi ile tespit edilmiþ olan katsayýlara göre teklifte bulunduklarýný, anýlan yapým iþi ile ilgili ihaleden önce dosya satýn alan isteklilere verilen standart ihale dokümanýnda tip sözleþmenin de bulunduðunu, dolayýsýyla dokümaný satýn alan ve ihaleye teklif veren isteklilerce de fiyat farkýna yönelik tereddüt oluþtuðuna dair ne þifahi ne de yazýlý baþvuru olmadýðýný, ihalede vermiþ olduklarý fiyatlarýn bunun ispatý olduðunu, bu itibarla ihaleye katýlan istekliler arasýnda eþitsizliðe veya kamu zararýna yol açacak herhangi bir iþlemin söz konusu olmadýðýný belirterek verilen tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný talep etmiþlerdir.

Sayýþtay Savcýlýðý "Ýlgililer ortak dilekçelerinde özetle; Belediyelerinin 2006 yýlý hesabýnýn yargýlanmasý sonucunda, Temyiz Kurulu'nun 22.02.2011 tarih ve 32879 tutanak, 31813 dosya numarasýnda ayný konu için beraat kararý bulunduðunu bu emsal karar uyarýnca tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný istemektedirler.

Söz konusu Temyiz Kurulu kararý incelenmiþ olup, anýlan emsal karar uyarýnca beraat kararý verilmesinin uygun olacaðý mütalaa olunmaktadýr." þeklinde görüþ bildirmiþtir.

Fiyat farký uygulamalarýyla ilgili husus, taþýdýðý önem nedeniyle hem 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu hem de 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanununda özel bir düzenlemeye tabi tutulmuþ bulunmaktadýr.

Sözleþme konusu iþler için eðer ödenecekse fiyat farkýnýn ne þekilde ödeneceði hususu, 4734 sayýlý Kanunun 27. maddesinin (s) bendiyle idari þartnamede bulunmasý zorunlu hususlardan, 4735 sayýlý Kanunun 7.maddesinin (g) bendiyle de sözleþmede yer almasý zorunlu hususlardan sayýlmýþtýr.

Söz konusu zorunluluklar dolayýsýyla, fiyat farký ödemesi ve hesaplanma þartlarýna tüm tip þartname ve tip sözleþmelerde ayrý bir madde baþlýðý olarak yer verilmiþtir.

Fiyat farký esaslarýnýn hukuki dayanaðýný ise 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu'nun 8. maddesi oluþturmaktadýr. Anýlan madde hükmünde;

"Sözleþme türlerine göre fiyat farký verilebilmesine iliþkin esas ve usulleri tespite Kamu Ýhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleþmelerde yer alan fiyat farkýna iliþkin esas ve usullerde sözleþme imzalandýktan sonra deðiþiklik yapýlamaz." Denilmektedir.

Yukarýda da belirtildiði üzere, 4735 Sayýlý Kumu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu'nun ‘Sözleþmede Yer Almasý Zorunlu Hususlar' baþlýklý 7. maddesinde: "Bu kanuna göre düzenlenecek sözleþmelerde aþaðýdaki hususlarýn belirtilmesi zorunludur.

(..)

g) Sözleþme konusu iþler için ödenecekse fiyat farkýnýn ne þekilde ödeneceði,

(..)" hükmüne yer verilmiþtir.

Madde hükmünden anlaþýlacaðý üzere, fiyat farkýnýn ödenmesi ve ödenecekse ne þekilde ödeneceði hususlarýnýn sözleþmede düzenlenmesi gerekmektedir.

Rapor dosyasý ve eklerinin incelenmesinden, anýlan iþe ait tip idari þartnamenin 48. maddesinde "Yükleniciye fiyat farkýnýn; 24.12.2002 tarih ve 5039 sayýlý Bakanlar Kurulu Kararý eki "4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanununa Göre Ýhalesi Yapýlacak Olan Yapým Ýþlerine Ýliþkin Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslara" a göre ödeneceði belirtilmiþ, yine anýlan iþe ait sözleþmenin 15.2. maddesinde ise tip þartnamenin fiyat farký ile ilgili olarak yukarýda belirtilen hususlar tekrar edildikten sonra fiyat farký hesabýnda kullanýlacak sabit katsayýlar tespit edilmiþtir.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununa göre Ýhalesi Yapýlacak olan Yapým Ýþlerine Ýliþkin Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslar'ýn 6'ncý maddesinin son fýkrasýnda;

"Ancak, idari þartname ve sözleþmede bu esaslara göre fiyat farký verileceði belirtilmesine raðmen, ihaleyi yapan idare tarafýndan ihale dokümanýnda iþin niteliðine ve gereklerine göre a,b1,b2,b3,b4,b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamý bire (1.00) eþit olacak þekilde herhangi bir aðýrlýk oraný temsil katsayýsý belirlenmemiþ ise, fiyat farký hesaplanýrken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarýdaki indeksler yerine, Baþbakanlýk Devlet Ýstatistik Enstitüsü tarafýndan yayýmlanan (1994=100) bazlý Tablo-2 : Toptan Eþya Fiyatlarý Ýndeks Sayýlarý Tablosunun "Genel" satýrýndaki sayý esas alýnýr." denilmektedir.

Yukarýda belirtilen maddeye göre fiyat farký hesaplanýrken temel indeks ve güncel indeks olarak, Baþbakanlýk Devlet Ýstatistik Enstitüsü tarafýndan yayýmlanan (1994=100) bazlý Tablo-2: Toptan Eþya Fiyatlarý Ýndeks Sayýlarý Tablosunun "Genel" satýrýndaki sayýnýn esas alýnmasý, ihaleyi yapan idare tarafýndan ihaleden önce ihale dokümanýnda iþin niteliðine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamý bire (1.00) eþit olacak þekilde herhangi bir aðýrlýk oraný temsil katsayýsýnýn belirlenmemiþ olmasýna baðlýdýr.

Anýlan iþin ihale dokümanýný oluþturan belgeler arasýnda yer alan sözleþme tasarýsýnda a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayýlarý için toplamlarý bire (1.00) eþit olacak þekilde aðýrlýk oraný temsil katsayýlarý belirlenmiþtir. Bu katsayýlarýn idari þartnamede gösterilmemiþ olmasý, idari þartname ile sözleþme tasarýsý arasýnda bir çeliþki olarak deðerlendirilemez. Çünkü söz konusu iþte fiyat farkýnýn ödenmesi hususunda bir tereddüt bulunmamaktadýr. Tip þartnamenin 48. maddesi ile tip sözleþmenin 15.2. maddesi birbirine aykýrý olmayýp birbirini tamamlayan maddelerdir ve ihaleden önce söz konusu iþte fiyat farkýnýn ne þekilde ödeneceðini göstermektedir. Buna göre, a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayýlarý ihaleden önce sözleþme ekleri içinde belirlendiðinden ve fiyat farký hesaplamalarýnda bu katsayýlar kullanýldýðýndan yapýlan uygulama ve ödemede mevzuata aykýrýlýk bulunmamaktadýr.

Bu itibarla dilekçilerin iddialarýnýn kabulü ile 1438 sayýlý ilamýn 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiði 26.06.2012 tarih ve 35317 sayýlý tutanakta yazýlý olmakla iþbu ilam tanzim kýlýndý.

Bu sayfa 1771 kez görüntülendi.