Hizmet Alým Ýþleri Genel þartnamesi ne aykýrý olarak sözleþmeye Ýþyeri hekimi ücretleri idarece ödenecektir þeklinde hüküm konulmasý halinde þartname hükümleri mi sözleþme hükümleri mi geçerli olacaktýr? (Sayýþtay)

Karar

-KARAR-

Sayýþtay, Temyiz Kurulu Kararý

Tut. No: 32843

T: 01/02/2011

Dilekçi dilekçesinde, harcamanýn, sözleþme hükümlerini yerine getirmek amacýyla yapýldýðýný, “Ýþ Yeri Hekimleri ­nin Çalýþma þžartlarý ile Görev ve Yetkileri Hakkýnda Yö ­netmeliðin” 2. maddesi uyarýnca;.. .’nun iþ yeri hekimi ça ­lýþtýrmasý ve hizmet ihalesini alan firmalarýn iþçi saðlýðýný korumaya iliþkin önlemlerini alma ödevi gibi kamusal yü ­kümlülükleri bulunduðunu, faaliyet alaný riskli olduðun ­dan bu edimin yüklenicinin inisiyatifine býrakýlmamasý gerektiðini ve bu maliyetin yüklenicilere býrakýlmasý du ­rumunda tekliflerin saðlýklý verilmeyeceði ve eksik doktor çalýþtýrýlmasýna sebep olunacaðýný belirterek yapýlan har ­camanýn mevzuata uygun olduðunu belirtmiþtir.

27.11.2010 tarih ve 27768 sayýlý Resmi Gazete’ de yayým ­lanarak yürürlüðe giren; “Ýþyeri Hekimlerinin Görev, Yet ­ki, Sorumluluk Ve Eðitimleri Hakkýnda Yönetmelik’in 1. ve 2. maddelerinde; “…” denilmektedir.

09.12 2003 tarih ve 25311 sayýlý Resmi Gazete’ de yayým ­lanan; Ýþ Saðlýðý ve Güvenliði Yönetmeliðinin; “Ýþveren ­lerin Yükümlülükleri” baþlýklý 2. bölümünde yer alan 5. maddesinde ise;

“Genel Hükümler

Madde 5 – Ýþverenlerin yükümlülükleri ile ilgili genel hü ­kümler aþaðýda belirtilmiþtir:

a)       Ýþveren, iþle ilgili her konuda iþçilerin saðlýk ve güven ­liðini korumakla yükümlüdür.

b)     Ýþverenin iþ saðlýðý ve güvenliði konusunda iþyeri dýþýn ­daki uzman kiþi veya kuruluþlardan hizmet almasý bu ko ­nudaki sorumluluðunu ortadan kaldýrmaz.

c)         Ýþçilerin iþ saðlýðý ve güvenliði konusundaki yükümlü ­lükleri, iþverenin sorumluluðu ilkesini etkilemez.” denil ­mektedir.

Yukarýda yer verilen hükümler incelendiðinde; yüklenici ile hizmet sözleþmesi akdeden … Genel Müdürlüðü “Üst Ýþveren” konumu itibariyle, hizmete konu iþyerlerinde iþ saðlýðýný korumakla yükümlüdür. Ancak Ýþyeri Hekimle ­rine iliþkin yükümlülüðün üst iþveren konumunda olan .. .’ya ait olduðuna iliþkin bir açýk bir mevzuat hükmü bu ­lunmamakla birlikte, Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesinin 39. maddesinde; yürürlükte olan saðlýk ve güvenlik mev ­zuatý hükümlerine uygun olarak her türlü saðlýk önlemi ­nin alýnmasý hususunda bütün giderleri kendisine ait olmak kaydýyla yükleniciye sorumluluk yüklendiði görülmektedir.

Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesinin 39. maddesinde; “…” denilmektedir.

Ayrýca iþyeri hekimi ücretlerinin yükleniciler tarafýndan karþýlanmasý durumunda edimin gereði gibi ifa edilme ­yeceði iddiasýyla bu edimin idareye yüklenmesi mümkün deðildir. Ýdare ister yapým iþi ister hizmet iþi ihalesine iliþ ­kin bir sözleþme akdetmiþ olsun, yüklenicin edimini ge ­reði gibi yerine getirip getirmediðini kontrol etmekle yü ­kümlüdür. Bu sebeple eksik doktor çalýþtýrýlmasý söz ko ­nusu olmayacaktýr.

Her ne kadar, Yükleniciler ile … arasýnda imzalanan söz ­leþmenin 56. maddesinde; … iþyerlerinde fiilen çalýþan personeller için iþyeri hekimliði hususunda alýnmasý ge ­reken önlemlerin .. .’ya ait olduðu ve iþyeri hekimi ücretle ­rinin … tarafýndan karþýlanacaðý akdedilmiþ olsa da, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanununun 4. maddesin ­de yer alan; “…”hükmü uyarýnca, sözleþmeye, ihale dokü ­manýnýn asýl parçasý olan þartnamede yer alan hükme ay ­kýrý bir hüküm konulamayacaðýndan, madde hükmü ge ­çersizdir. Dolayýsýyla; “iþyeri hekimlerine” iliþkin yüküm ­lülüðün idareye býrakýlmasý ve hekim ücretlerinin … büt ­çesinden ödenmesi mevzuata aykýrýdýr.

Yukarýda açýklanan sebeplerle; 694 sayýlý ilamýn 4. mad ­desi için verilen 61.279,68 YTL tazmin hükmünün tasdi ­kine, oyçokluðu ile 01.02.2011 tarihinde karar verildi.