Sözleþme tasarýsýnda cezayý gerektiren hallerin kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleþmenin feshedileceðine iliþkin düzenlemenin yer almamasý ihalenin iptaline neden olur mu?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

08.12.2011tarih ve B.07.6.KÝK.0.08-101.04-.H.[3992].(0219)./2011-72E sayýlý Esas Ýnceleme Raporunda;

þžiþli Etfal Eðitim ve Araþtýrma Hastanesi Baþtabipliði tarafýndan 17.11.2011 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "2012-2014 Yýllara Ait Yirmidört (24) Aylýk Malzeme Dahil Temizlik Hizmet Alýmý" ihalesine iliþkin olarak Cerenler Turizm Pers. Bilgi Ýþlem Tem. Gýda San. Tic. Ltd. þžti.'nin 10.11.2011 tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin 18.11.2011 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin 28.11.2011 tarih ve 50670 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle;

1 ) Ýdari þartnamenin 25.5 inci maddesinde kýsa vadeli sigorta prim oranlarýnýn farklý belirtilmesinin mevzuata aykýrý olduðu,

2 ) Ýhale dokümanýnda çalýþtýrýlacak bayan personel sayýsý belirtilmediði halde, teknik þartnamenin 9 uncu maddesindeki çalýþtýrýlacak bayan personele yüklenici tarafýndan bone saðlanacaðýna iliþkin düzenlemenin mevzuata aykýrý olduðu,

3 ) Ýhale dokümanýndaki tip sözleþmenin 12.1 inci maddesinde yüklenicinin istihkaklarý idareden talep ederken hizmet yapýlan aya ait SSK primlerinin ödendi makbuzlarýný vermesi gerektiðinin belirtilmesinin mevzuata aykýrý olduðu,

4 ) Ýhale dokümanýndaki tip sözleþmenin 12.1 inci maddesindeki iþçi ücretlerinin ödenmesine iliþkin düzenlemenin mevzuata aykýrýlýk teþkil ettiði,

5 ) Ýhale dokümanýndaki tip sözleþmenin 12.1 inci maddesindeki yasal tazminatlara iliþkin düzenlemenin mevzuata aykýrýlýk teþkil ettiði,

6) Ýhale dokümanýndaki tip sözleþmenin 16.1 inci maddesinde sözleþmeye aykýrýlýk hallerinin ardý ardýna veya aralýklý olarak kaç defa gerçekleþmesi durumunda sözleþmenin feshedileceði hususunun belirtilmemesinin mevzuata aykýrýlýk teþkil ettiði,

7) Ýdari þartnamenin 25 inci maddesinde belirtilen satýnalma gücü paritesine iliþkin düzenlemenin mevzuata aykýrýlýk teþkil ettiði,

Ýddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

1 ) Baþvuru sahibinin 1 inci iddiasýna iliþkin olarak:

Bila tarih ve sayýlý zeyilname ile düzeltilen idari þartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" baþlýklý 25 inci maddesinde; "

....

25.3.1. Genel yönetici brüt asgari ücretin % 35 fazlasý 1 (Bir) Kiþi,

Temizlik ekip sorumlusu brüt asgari ücretin % 35 fazlasý 7 (Yedi) Kiþi,

Temizlik personeli brüt asgari ücret 437 (Dörtyüzotuzyedi) Kiþi,

Camcý personel brüt asgari ücret 6 (Altý) Kiþi,

Týbbi atýk personeli brüt asgari ücret 3 (Üç) Kiþi,

....

25.5. Kýsa vadeli sigorta prim oranlarý belirtilecektir.

a) Cam temizleme personeli 6 kiþi: Prim oraný % 1,5

b) Genel yönetici, ekip sorumlusu (7 kiþi) temizlik iþçisi (437 kiþi) ve týbbi atýk personeli (3 kiþi): Prim oraný % 1'dir." düzenlemesi,

Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin "Personel çalýþtýrýlmasýna dayalý ihalelerde yaklaþýk maliyet" baþlýklý 10 uncu maddesinin üçüncü fýkrasýnda; "Ýhale konusu iþin kapsamýnda yer alan iþ kollarýnýn iþ kazasý ve meslek hastalýðý bakýmýndan gösterdiði tehlike sýnýf ve derecelerine iliþkin kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranlarý, iþin niteliði ayrýntýlý olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüðünden alýnacak yazý ile tespit edilerek yaklaþýk maliyet hesabý buna göre yapýlýr. Ayrýca ihale konusu iþe iliþkin kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranlarý idari þartnamenin ilgili maddesinde belirtilir." hükmü,

Kamu Ýhale Genel Tebliðinin "Personel çalýþtýrýlmasýna dayalý hizmet alýmlarýnda teklif fiyata dâhil olacak giderler" baþlýklý 78 inci maddesinin onbirinci fýkrasýnda; "Ýhale konusu hizmetin iþ kazasý ve meslek hastalýðý bakýmdan gösterdiði tehlike sýnýf ve derecelerine iliþkin kýsa vadeli sigorta kollarý prim oraný, Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüðünden alýnacak yazý ile tespit edilerek yaklaþýk maliyet hesabý buna göre yapýlacak ve bu prim oranýna idari þartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüðüne yazýlacak yazýlarda; prim oranýnýn doðru belirlenmesi için ihale konusu iþin niteliði ihale dokümanýnda yapýlan düzenlemeler esas alýnarak ayrýntýlý bir þekilde belirtilecektir. Ýdareler, sözleþmenin uygulanmasý aþamasýnda aylýk prim ve hizmet belgelerindeki prim oranýnýn prim tarifesine uygun olup olmadýðýný kontrol ederek, hakediþ ödemelerini yapacaklardýr." açýklamasý,

29.09.2008 tarih ve 27012 (2. mükerrer) sayýlý Resmi Gazetede yayýmlanmýþ ve 1/10/2008 tarihinde yürürlüðe giren Kýsa Vadeli Sigorta Kollarý Prim Tarifesinin "Ayný iþyerinde, ayný iþveren tarafýndan yürütülen iþler" baþlýklý 7 nci maddesinde; "Ayný iþveren tarafýndan, ayný iþyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakýmýndan ayrý özellikler gösteren ve farklý tehlike sýnýflarýna dahil olan bütün iþler, iþyerinde en yüksek tehlike sýnýfýna giren iþin prim oranýna tabi olur." hükmü,

Yer almaktadýr.

Ýnceleme konusu ihalede idarenin 13.07.2011 tarih ve 9307 sayýlý yazýsý ile Ýstanbul Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüðü'ne temizlik personeli, cam temizleyici ve temizlik þefi için iþ kazalarý ve meslek hastalýklarý sigortasý prim oranlarý sorulmuþ, Ýstanbul Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüðü Beþiktaþ Sosyal Güvenlik Merkezi'nin 26.07.2011 tarih ve 14959374 sayýlý yazýsý ile söz konusu oranlar idareye bildirilmiþtir. Ancak idarenin 13.07.2011 tarih ve 9307 sayýlý yazýsýnda genel temizlik iþi ile cam temizliði iþinin ayný ihale kapsamýnda ihale edileceði belirtilmemiþtir. Ýhale konusu iþin birden fazla iþi içermesi halinde idarelerin iþ kazalarý ve meslek hastalýklarý sigortasý prim oranýný Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüklerine sorarken, iþ kalemlerinin bir arada gerçekleþtirileceði hakkýnda bilgi vermesi yahut Sosyal Güvenlik Ýl Müdürlüklerinin cevabi yazýlarýnda yer alan oranlardan sadece en yüksek olanýnýn idari þartnamede belirtilmesi gerekmektedir.

Ýdarece inceleme konusu ihale kapsamýnda oluþturulan idari þartnamede 2 farklý risk prim oraný belirlenmesinin, Kýsa Vadeli Sigorta Kollarý Prim Tarifesinin "Ayný iþyerinde, ayný iþveren tarafýndan yürütülen iþler" baþlýklý 7 nci maddesine aykýrýlýk teþkil ettiði, bu nedenle baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olduðu sonucuna varýlmýþ, bu durum iptal gerekçesi olarak görülmüþtür.

2 ) Baþvuru sahibinin 2 nci iddiasýna iliþkin olarak:

Bila tarih ve sayýlý zeyilname ile düzeltilen idari þartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" baþlýklý 25 inci maddesinde; "....

25.3.1. Genel yönetici brüt asgari ücretin % 35 fazlasý 1 (Bir) Kiþi,

Temizlik ekip sorumlusu brüt asgari ücretin % 35 fazlasý 7 (Yedi) Kiþi,

Temizlik personeli brüt asgari ücret 437 (Dörtyüzotuzyedi) Kiþi,

Camcý personel brüt asgari ücret 6 (Altý) Kiþi,

Týbbi atýk personeli brüt asgari ücret 3 (Üç) Kiþi,

....

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol giderleri ayni olarak karþýlanacaktýr. Yol ücreti aylýk tam akbil üzerinden hesaplanacaktýr. Çalýþan personellerin yemek ihtiyaçlarý hastane tarafýndan bedelsiz olarak karþýlanacaktýr. Yüklenici tarafýndan yemek bedeli teklif fiyata dahil edilmeyecektir. Teknik þartnamede miktarý ve vasýflarý belirtilen giyecek ayni olarak verilecek olup teklif fiyata dahildir.

...." düzenlemesi,

Teknik þartnamenin "Personel Kýyafeti ve Esaslar" baþlýklý 9 uncu maddesinde; "9.1. Temizlik Personellerinin Kýyafeti: Renk ve modeline idare tarafýndan karar verilecek olan kýyafetler, týbbi atýk personeli hariç tüm çalýþan personele 2 yazlýk ve 2 kýþlýk olmak üzere 1 (Bir) yýllýk 4 (Dört) takým olacaktýr.

Temizlik personel formasýna ait özellikler aþaðýda belirtilmiþtir:

. Forma takýmý, alt ve üst iki parçadan olup, alt pantolon, üst kollu tunik olacaktýr.

. Çalýþan bayan personel bone takacaktýr.

. Bonenin kumaþ özelliði, forma kumaþ özelliðinden olacaktýr.

. Kumaþ polyester-pamuklu harman karýþýmýndan olacaktýr.

. Kumaþ sýk yýkanmaya ve ütüye dayanýklý olacaktýr.

. Dikiþler muntazam ve overloklu olacaktýr.

. Formalarda logo olacak, yerleri ve büyüklüðü idarece belirlenecektir.

. Hýrka: Her personele yýllýk 1 adet verilecektir. Renk hastane idaresi tarafýndan belirlenecektir.

. Her personel için yýllýk 2 olmak üzere toplam 4 adet ortopedik sabo terlik temin edilecektir.

. Görev tanýmlarýna ve çalýþtýklarý birimin özelliðine göre idare tarafýndan belirlenen nitelikte farlý renkte formalar temin edilecektir.

...." düzenlemesi,

Yer almaktadýr.

Ýhale konusu iþteki temizlik personelinden kaçýnýn bayan personel olmasý gerektiðine iliþkin ihale dokümanýnda herhangi bir düzenleme yer almamasýna raðmen, teknik þartnamenin yukarýda anýlan düzenlemesinden bonelerin temizlik personellerine ait formalarýn bir parçasý olarak düþünülmesi ve bonelerin ihale konusu iþte çalýþtýrýlacak tüm temizlik personeli dikkate alýnarak isteklilerce teklif fiyata dâhil edilmesi gerektiði anlaþýldýðýndan, baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

3 ) Baþvuru sahibinin 3 üncü iddiasýna iliþkin olarak:

Ýhale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn "Ödeme yeri ve þartlarý" baþlýklý 12 nci maddesinde; "12.1. Sözleþme bedeli Ýstanbul Saðlýk Kurumlarý 9 no'lu Saymanlýk Müdürlüðü (Ýlave iþler nedeniyle meydana gelebilecek artýþlara iliþkin bedel dahil) ve Genel þžartnamenin hatalý, kusurlu ve eksik iþlere iliþkin hükümleri saklý kalmak kaydýyla aþaðýda öngörülen plan ve þartlar çerçevesinde ödenecektir:

Firma ayýn sonunda aylýk istihkakýný talep ederken aþaðýdaki belgeleri

1- Banka hesap numarasý yazýsýný,

2- Dönemine ait fatura,

3- Vergi borcu olmadýðýna dair yazý (Her ay),

4- Aylýk sigorta primleri hizmet bildirgesi,

5- Maaþ listesi,

6- Aylýk sigorta güvenlik destek primi bordrosu (Her ay),

7- SSK primleri tahakkuk fiþleri (Her ay),

8- Maaþ bordrosu,

9- SSK primleri ödendi makbuzlarý (Her ay),

10- Personel bilgi formu (Her ay),

11- Ýþyeri sigorta sicil no'su,

12- Günlük iþe giren ve çýkan personelin giriþ-çýkýþ tutanaklarý,

13- Ýcralý personellerin icra borçlarý tahsilat makbuzlarý (Ait olduðu aylarda),

14- Günlük raporlu personelin rapor belgeleri,

15- Giyim eþyasý verilen personel listesi,

16- Çalýþan firma elemanlarýn "Ad soyadý", "Banka hesap no:" ve ödenecek net tutarý gösterir banka listeleri ve buna ait disket

...." düzenlemesi,

Saðlýk Bakanlýðý Strateji Geliþtirme Baþkanlýðýnýn "Hizmet alýmlarý kapsamýnda çalýþtýrýlan iþçilerin haklarý" konulu 2010/29 sayýlý Genelgesinde; "Tüm bu açýklamalar ýþýðýnda, yüklenicilerin gerek iþ mevzuatýndan gerekse ihale dokümaný ve ihaleye ait sözleþmeden kaynaklanan yükümlülüklerine raðmen kurumlarýmýzýn da aþaðýdaki hususlara dikkat etmeleri çalýþan iþçilerin ilgili mevzuattan doðan haklarýnýn korunmasý baðlamýnda önem arz etmektedir.

....

6. Ýþçi ücretlerinden kaynaklanan gerek sosyal güvenlik primlerinin gerekse vergilerin ilgili yerlere yatýrýlmasýnýn saðlanmasý,

7. Ýlgili aya ait hak ediþ ödemesi yapýlmadan, ödemesi yapýlan bir önceki aya iliþkin belgelerin (Ýþçi ücretlerinin iþçiler adýna açýlacak banka hesaplarýna yatýrýldýðýna dair her iþçinin adýnýn görüldüðü belgeler ile bu ücretlere iliþkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatýrýldýðýna dair belgeler) istenilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapýlmasý,

....

Gerekmektedir." açýklamasý,

Yer almaktadýr.

Ýhale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn 12 nci maddesinde yer alan SSK primleri ödendi makbuzlarýnýn yüklenici tarafýndan istihkak (Hakediþ) talep ederken getirilmesi gerektiðine dair düzenlemenin yukarýda anýlan Saðlýk Bakanlýðý Strateji Geliþtirme Baþkanlýðýnýn Genelgesine uygun olduðu, bu nedenle baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

4 ) Baþvuru sahibinin 4 üncü iddiasýna iliþkin olarak:

Ýhale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn "Ödeme yeri ve þartlarý" baþlýklý 12 nci maddesinde; "12.1. Sözleþme bedeli Ýstanbul Saðlýk Kurumlarý 9 no'lu Saymanlýk Müdürlüðü (Ýlave iþler nedeniyle meydana gelebilecek artýþlara iliþkin bedel dahil) ve Genel þžartnamenin hatalý, kusurlu ve eksik iþlere iliþkin hükümleri saklý kalmak kaydýyla aþaðýda öngörülen plan ve þartlar çerçevesinde ödenecektir:

....

Ýþçi ücretlerinin ödenmesi:

Yüklenici firma, iþçi alacaklarýný, iþçiler adýna açýlacak banka hesaplarýna yatýracaktýr. Bu amaçla yüklenici, çalýþtýrdýðý her iþçi adýna bankada hesap açtýracak ve listeyi fatura ekinde hastanemiz ön muhasebe birimine teslim edecektir.

Yol bedelleri, ayni olarak aylýk Akbil tutarý üzerinden karþýlanacaktýr.

Hizmetin kabul iþlemlerinin tamamlanmasý halinde, hizmetin verildiði ayý takip eden ayýn 15'ine kadar yükleniciye ödemesi yapýlýr.

Ýdare tarafýndan firmaya hak ediþ ödemesi yapýlmasýný takip eden gün içerisinde, iþçi ücretleri iþçilerin hesaplarýna aktarýlacak ve iþçi ücretlerinin hesaplara aktarýldýðýna dair banka dekontu ayný gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibraz edilecektir.

Herhangi bir sebeple idarenin yapacaðý hak ediþ ödemelerinde bir gecikme olmasý durumunda, hak ediþlerin ödenmesi beklenilmeden iþçi ücretleri firma tarafýndan ödenecektir.

Ýlgili aya ait hak ediþ ödemesi yapýlmadan, ödemesi yapýlan bir önceki aya iliþkin belgeler (Ýþçi ücretlerinin iþçiler adýna açýlacak banka hesaplarýna yatýrýldýðýna dair her iþçinin adýnýn görüldüðü belgeler ile bu ücretlere iliþkin SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatýrýldýðýna dair belgeler) kuruma ibraz edilecektir.

Firma çalýþtýrdýðý iþçilere ait ücret bordrosunu ile aylýk SSK bildirgesini iþçilerin görebileceði bir panoya asacaktýr.

Yüklenici, hizmet alýmý kapsamýnda çalýþtýrýlan iþçilerin haklarý (Özellikle iþçi ücretleri) ve çalýþma þartlarý hususunda, Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesi'nin 6. Bölümünde yer alan hükümlere göre hareket edecektir.

...." düzenlemesi yer almaktadýr.

Sözleþme tasarýsýnýn yukarýda anýlan düzenlemesinde idare tarafýndan yüklenici firmaya hakediþ ödemesinin yapýldýðý günü takip eden gün içerisinde yüklenici tarafýndan iþçilerin ücretlerinin hesaplarýna yatýrýlacaðý ve iþçilerin ücretlerinin hesaplara yatýrýldýðýný gösteren banka dekontunun ise ayný gün veya bu günü takip eden gün içerisinde idareye ibraz edilmesi gerektiði, ayrýca herhangi bir sebeple idarenin yapacaðý hakediþ ödemelerinde gecikme olmasý durumunda yüklenici tarafýndan hakediþ ödemesi beklenilmeden iþçi ücretlerinin ödeneceði, ayrýca idare tarafýndan yükleniciye ilgili aya ait hakediþ ödemesi yapýlmadan önce bir önceki aya iliþkin olarak yüklenici tarafýndan iþçiler adýna açýlan banka hesaplarýna iþçilerin ücretlerinin yatýrýldýðýný gösteren belgelerin idareye ibraz edilmesi gerektiði hususlarý yer almaktadýr.

4857 sayýlý Ýþ Kanununun "Ücret ve ücretin ödenmesi" baþlýklý 32 nci maddesinin dördüncü fýkrasýnda; "Ücret en geç ayda bir ödenir. Ýþ sözleþmeleri veya toplu iþ sözleþmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir." hükmü,

Ayný Kanunun "Ücretin gününde ödenmemesi" baþlýklý 34 üncü maddesinde ise; "Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dýþýnda ödenmeyen iþçi, iþ görme borcunu yerine getirmekten kaçýnabilir. Bu nedenle kiþisel kararlarýna dayanarak iþ görme borcunu yerine getirmemeleri sayýsal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oraný uygulanýr.

Bu iþçilerin bu nedenle iþ akitleri çalýþmadýklarý için feshedilemez ve yerine yeni iþçi alýnamaz, bu iþler baþkalarýna yaptýrýlamaz." hükmü,

Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesinin "Hakediþ ödemeleri" baþlýklý 42 nci maddesinin (a) bendinin üçüncü fýkrasýnda; "....

Hakediþ raporlarýnýn düzenlenmesi aþaðýdaki esaslara göre yapýlýr:

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleþmelerde;

Geçici hakediþ raporlarý yüklenicinin baþvurusu üzerine, sözleþme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadýkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yýllara sari olmayan sözleþmelerde yaptýrýlan iþler için, son hakediþ raporu bütçe yýlýnýn sonuna rastlayan ayýn yirminci (20.) günü düzenlenir.

....

Her hakediþ tutarýna, eðer sözleþmede öngörülmüþse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediþ tutarý çýkarýlarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Deðer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleþmede yazýlý kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçlarý ve cezalar ile kanunen alýnmasý gereken vergiler kesilir. Hakediþ raporu, yüklenici veya vekili tarafýndan imzalandýðý tarihten baþlamak üzere en geç sözleþmesinde yazýlý sürenin sonunda, eðer sözleþmede bu hususta bir kayýt yoksa otuz gün içinde tahakkuka baðlanýr. Bu tarihten baþlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapýlýr.

...." hükmü,

Saðlýk Bakanlýðý Strateji Geliþtirme Baþkanlýðýnýn "Hizmet alýmlarý kapsamýnda çalýþtýrýlan iþçilerin haklarý" konulu 2010/29 sayýlý Genelgesinde; "Tüm bu açýklamalar ýþýðýnda, yüklenicilerin gerek iþ mevzuatýndan gerekse ihale dokümaný ve ihaleye ait sözleþmeden kaynaklanan yükümlülüklerine raðmen kurumlarýmýzýn da aþaðýdaki hususlara dikkat etmeleri çalýþan iþçilerin ilgili mevzuattan doðan haklarýnýn korunmasý baðlamýnda önem arz etmektedir.

....

4. Ýþçi ücretlerinin iþçiler adýna açýlmýþ olan banka hesaplarýna, yükleniciye hak ediþ ödemesinin yapýldýðý gün veya takip eden gün içinde aktarýlmasýnýn saðlanmasý,

5. Ýþçi ücretlerinin hesaplara aktarýldýðýna dair banka dekontunun ayný gün veya takip eden gün içinde kuruma ibrazýnýn saðlanmasý,

....

7. Ýlgili aya ait hak ediþ ödemesi yapýlmadan, ödemesi yapýlan bir önceki aya iliþkin belgelerin (Ýþçi ücretlerinin iþçiler adýna açýlacak banka hesaplarýna yatýrýldýðýna dair her iþçinin adýnýn görüldüðü belgeler ile bu ücretlere iliþkin primler ile vergilerin ilgili yerlere yatýrýldýðýna dair belgeler) istenilmesi, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidinin yapýlmasý,

...." açýklamasý,

Yer almaktadýr.

Ayrýca, Saðlýk Bakanlýðý Strateji Geliþtirme Baþkanlýðýnýn 2008/42 sayýlý Genelgesinin "G. Hizmet Alýmlarýnda Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazý Hususlar" baþlýklý kýsmýnýn 4 üncü maddesinde; "Herhangi bir sebeple idarenin yapacaðý hak ediþ ödemelerinde bir gecikme olmasý durumunda, hak ediþlerin ödenmesi beklenilmeden iþçi ücretlerinin firma tarafýndan ödenmesinin saðlanmasý" gerektiði hususu belirtilmektedir.

4857 sayýlý Ýþ Kanununun 34 üncü maddesindeki hüküm iþçi ücretlerinin en geç 20 gün içinde ödenmemesi halinde, iþçinin haklarýný güvence altýna almakta ve bu amaçla gününde ödenmeyen ücretler için mevduatta uygulanan en yüksek faiz oranýnýn uygulanacaðýný öngörmektedir. Bu durumda, iþverenin iþçi ücretini gününde ödemesinin yasal bir zorunluluk olduðu, ayrýca Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesinin 38 inci maddesinde idarenin çalýþanlarýn ücretlerinin ödenip ödenmediðini kontrol edeceði ve çalýþanlarýn ücretlerinin ödenmemesi halinde bunlarýn yüklenicinin hakediþinden ödenmesini saðlayacaðý anlaþýldýðýndan, Saðlýk Bakanlýðý Strateji Geliþtirme Baþkanlýðýnýn yukarýda anýlan Genelgeleri doðrultusundaki sözleþme tasarýsýnýn 12 nci maddesinde yer alan iþçilerin ücretlerinin ödenmesine iliþkin düzenlemelerin mevzuata uygun olduðu, bu nedenle baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

5 ) Baþvuru sahibinin 5 inci iddiasýna iliþkin olarak:

Ýhale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn "Ödeme yeri ve þartlarý" baþlýklý 12 nci maddesinde; "....

Firma yýlsonunda en son hak ediþini almadan önce personelin (Kurumla ilgili) yasal tazminatlarýný ve haklarýný vererek hastanemizle iliþkilerini kesecek ve bunu idareye banka dekontlarý, banka kayýtlarý ve gerekli diðer yazýlý evraklarla ibra edecektir. Çeþitli sebeplerden dolayý iþten çýkartýlan iþçilerin kanun gereði ödenmesi gereken kýdem, ihbar tazminatý gibi yasal haklarýndan kaynaklanan tazminatlarýný da firma karþýlayacaktýr ve bunu yukarýda belirttiðimiz gibi idareye ilgili banka dekontlarý ile belgeleyecektir.

Firma ve çalýþan personel kurumdan bu hususta hiçbir þekilde ödeme talebinde bulunamayacaktýr.

....

Firma, sözleþme süresi sonunda personelin hastane ile ilgili yasal tazminatlarýný ve haklarýný vererek hastaneyle iliþkisini kesecektir.

...." düzenlemesi yer almaktadýr.

Sözleþme tasarýsýnýn yukarýda anýlan maddesinde yüklenici firmanýn yasal tazminatlarý (Kýdem ve ihbar tazminatlarý) karþýlamasýnda tek baþýna sorumlu olduðu, bunu idareye ilgili belgelerle tevsik etmesi gerektiði anlaþýlmýþtýr.

4857 sayýlý Ýþ Kanununun "Süreli fesih" baþlýklý 17 nci maddesinde; "Belirsiz süreli iþ sözleþmelerinin feshinden önce durumun diðer tarafa bildirilmesi gerekir.

Bildirim þartýna uymayan taraf, bildirim süresine iliþkin ücret tutarýnda tazminat ödemek zorundadýr.

Ýþveren bildirim süresine ait ücreti peþin vermek suretiyle iþ sözleþmesini feshedebilir.

Ýþverenin bildirim þartýna uymamasý veya bildirim süresine ait ücreti peþin ödeyerek sözleþmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasýna engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fýkrasý uyarýnca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alaný dýþýnda kalan iþçilerin iþ sözleþmesinin, fesih hakkýnýn kötüye kullanýlarak sona erdirildiði durumlarda iþçiye bildirim süresinin üç katý tutarýnda tazminat ödenir. Fesih için bildirim þartýna da uyulmamasý ayrýca dördüncü fýkra uyarýnca tazminat ödenmesini gerektirir.

Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peþin ödenecek ücretin hesabýnda 32 nci maddenin birinci fýkrasýnda yazýlan ücrete ek olarak iþçiye saðlanmýþ para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleþme ve Kanundan doðan menfaatler de göz önünde tutulur." hükmü,

Ayný Kanunun geçici 6 ncý maddesinde; "Kýdem tazminatý için bir kýdem tazminatý fonu kurulur. Kýdem tazminatý fonuna iliþkin Kanunun yürürlüðe gireceði tarihe kadar iþçilerin kýdemleri için 1475 sayýlý Ýþ Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kýdem tazminatý haklarý saklýdýr." hükmü,

1475 sayýlý Ýþ Kanununun "Kýdem tazminatý" baþlýklý 14 üncü maddesinin birinci fýkrasýnda; "Bu Kanuna tabi iþçilerin hizmet akitlerinin:

1. Ýþveren tarafýndan bu Kanunun 17 nci maddesinin II numaralý bendinde gösterilen sebepler dýþýnda,

2. Ýþçi tarafýndan bu Kanunun 16 ncý maddesi uyarýnca,

3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayýsýyle,

4. Baðlý bulunduklarý kanunla kurulu kurum veya sandýklardan yaþlýlýk, emeklilik veya malullük aylýðý yahut toptan ödeme almak amacýyla;

5. 506 Sayýlý Kanunun 60 ýncý maddesinin birinci fýkrasýnýn (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaþlar dýþýnda kalan diðer þartlarý veya ayný Kanunun Geçici 81 inci maddesine göre yaþlýlýk aylýðý baðlanmasý için öngörülen sigortalýlýk süresini ve prim ödeme gün sayýsýný tamamlayarak kendi istekleri ile iþten ayrýlmalarý nedeniyle,

Feshedilmesi veya kadýnýn evlendiði tarihten itibaren bir yýl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya iþçinin ölümü sebebiyle son bulmasý hallerinde iþçinin iþe baþladýðý tarihten itibaren hizmet aktinin devamý süresince her geçen tam yýl için iþverence iþçiye 30 günlük ücreti tutarýnda kýdem tazminatý ödenir. Bir yýldan artan süreler için de ayný oran üzerinden ödeme yapýlýr." hükmü,

Yer almaktadýr.

Ýhbar ve kýdem tazminatýna iliþkin hak ve yükümlülükler Ýþ Kanununda ayrýntýlý olarak düzenlenmiþ olup, iþ sözleþmesinin kýdem ve ihbar tazminatý ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda, yasal olan bu tazminatlarýn iþveren sýfatýyla yüklenici tarafýndan ödenmesi gerektiði, bu nedenle sözleþme tasarýsýnýn 12 nci maddesindeki düzenlemenin idare tarafýndan tazminatlar konusunda iþçilerin haklarýný korumaya yönelik olmasýndan ötürü, baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.

6) Baþvuru sahibinin 6 ncý iddiasýna iliþkin olarak:

Ýhale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn "Cezalar ve sözleþmenin feshi" baþlýklý 16 ncý maddesinde; "16.1. Ýdare tarafýndan uygulanacak cezalar aþaðýda belirtilmiþtir:

16.1.1. temizlik hizmeti ile ilgili iþin tekrar eden kýsýmlarýnýn sözleþmeye uygun olarak gerçekleþtirilmemesi durumunda her bir aykýrýlýk durumu için ayrý ayrý uygulanmak üzere sözleþme bedelinin % 0,1 (bindebiri) oranýnda ceza kesilecektir.

Ýdare tarafýndan kesilecek cezanýn toplam tutarý, hiçbir durumda, sözleþme bedelinin % 30′unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarýda belirtilen cezalar ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn yükleniciye yapýlacak ödemelerden kesilir. Cezanýn ödemelerden karþýlanamamasý halinde ceza tutarý yükleniciden ayrýca tahsil edilir.

16.3. Ýhtarda belirtilen sürenin bitmesine raðmen ayný durumun devam etmesi halinde, ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleþmenin uygulanmasý sýrasýnda yüklenicinin 4735 sayýlý Kanunun 25 inci maddesinde sayýlan yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun tespit edilmesi, halinde ise ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir." düzenlemesi,

Ayný sözleþme tasarýsýnýn "Teslim, muayene ve kabul iþlemlerine iliþkin þartlar" baþlýklý 20 nci maddesinin birinci fýkrasýnda; "Bu iþte kýsmi kabul yapýlmayacaktýr." düzenlemesi,

Yer almaktadýr.

4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanununun "Tip sözleþmeler" 5 inci maddesinin birinci fýkrasýnda; "Bu Kanunun uygulanmasýnda uygulama birliðini saðlamak üzere mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerine iliþkin Tip Sözleþmeler Resmi Gazetede yayýmlanýr." hükmü,

Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin ekinde yer alan Hizmet Alýmlarýna Ait Tip Sözleþmenin "Cezalar ve sözleþmenin feshi" baþlýklý 16 ncý maddesine ait 26 no'lu dipnotta; "Bu madde aþaðýda belirtilen açýklamalara uygun olarak Ýdare tarafýndan düzenlenecektir:

(1) Kýsmi kabul öngörülmeyen iþlerde, yüklenicinin iþi süresinde bitirmemesi durumunda, Ýdare tarafýndan en az on gün süreli yazýlý ihtar yapýlarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarý sözleþme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykýrýlýðýn iþin niteliði gereði giderilmesinin mümkün olmadýðý hallerde, 4735 sayýlý Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn sözleþmenin idarece feshedilebileceði, sözleþmenin feshedilmemesi halinde ise sözleþme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacaðý hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kýsmi kabul öngörülen iþlerde, yüklenicinin iþin kýsmi kabule konu olan kýsmýný süresinde tamamlamamasý durumunda, Ýdare tarafýndan en az on gün süreli yazýlý ihtar yapýlarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarý süresinde tamamlanmayan kýsmýn bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykýrýlýðýn iþin niteliði gereði giderilmesinin mümkün olmadýðý hallerde, 4735 sayýlý Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn sözleþmenin idarece feshedilebileceði, sözleþmenin feshedilmemesi halinde ise sözleþme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacaðý hususuna maddede yer verilecektir.

(3) Ýþin özelliði gereði sürekli tekrar eden nitelikteki iþlerde, iþin tekrar eden kýsýmlarýnýn sözleþmeye uygun olarak gerçekleþtirilmemesi halinde, idarece her bir aykýrýlýk için ayrý ayrý uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarý, sözleþme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrýca, bu aykýrýlýklarýn ardý ardýna veya aralýklý olarak gerçekleþtirilmek suretiyle belli bir sayýya ulaþmasý durumunda, yukarýda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayýlý Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn sözleþmenin feshedileceði hususu ile sözleþmenin bu þekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykýrýlýk sayýsý (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazýlacaktýr. Ancak aðýr aykýrýlýk hallerinde, bu aykýrýlýk halleri maddede belirtilmek kaydýyla, aykýrýlýk bir defa gerçekleþmiþ olsa dahi yukarýda öngörülen þekilde sözleþmenin feshedilebileceði hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) Ýþin tamamýnýn ya da kýsmi kabule konu olan kýsmýnýn süresinde bitirilmemesi veya iþin tekrar eden kýsýmlarýnýn sözleþmeye uygun olarak gerçekleþtirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diðer sözleþmeye aykýrýlýk hallerinin neler olduðu belirlenecek ve bu aykýrýlýklarýn gerçekleþmesi durumunda Ýdare tarafýndan en az on gün süreli yazýlý ihtar yapýlarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarý sözleþme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykýrýlýðýn iþin niteliði gereði giderilmesinin mümkün olmadýðý hallerde, 4735 sayýlý Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn sözleþmenin idarece feshedilebileceði, sözleþmenin feshedilmemesi halinde ise sözleþme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacaðý hususuna maddede yer verilecektir.

(5) Ýdare tarafýndan kesilecek cezanýn toplam tutarýnýn, hiçbir durumda, sözleþme bedelinin % 30'unu geçmeyeceði hususu da bu maddede belirtilecektir." düzenlemesi,

Yer almaktadýr.

Ýhale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn 16 ncý maddesinde Hizmet Alýmlarýna Ait Tip Sözleþmenin 26 no'lu dipnotta belirtilen cezayý gerektiren hallerin kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleþmenin feshedileceðine iliþkin düzenlemenin yer almamasýnýn mevzuata aykýrýlýk teþkil ettiði, bu nedenle baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olduðu sonucuna varýlmýþ, bu durum iptal gerekçesi olarak görülmüþtür.

7) Baþvuru sahibinin 7 nci iddiasýna iliþkin olarak:

Bila tarih ve sayýlý zeyilname ile düzeltilen idari þartnamenin "Teklif fiyata dahil olan giderler" baþlýklý 25 inci maddesinde; "

....

25.3.1. Genel yönetici brüt asgari ücretin % 35 fazlasý 1 (Bir) Kiþi,

Temizlik ekip sorumlusu brüt asgari ücretin % 35 fazlasý 7 (Yedi) Kiþi,

Temizlik personeli brüt asgari ücret 437 (Dörtyüzotuzyedi) Kiþi,

Camcý personel brüt asgari ücret 6 (Altý) Kiþi,

Týbbi atýk personeli brüt asgari ücret 3 (Üç) Kiþi,

Olmak üzere temizlik hizmeti toplam 454 (Dörtyüzellidört) kiþi üzerinden ödenecek olup, tüm personeller için hesaplan brüt asgari ücretin üzerine Ýstanbul için belirlenen satýnalma gücü paritesi olan % 15 fazlasý hesaplanarak ödenecektir. Tüm kiþi hesaplamalarý teklif fiyata dahildir.

Ayrýca, ihale konusu iþte tatil günlerinde çalýþacak olan 225 (Ýkiyüzyirmibeþ) kiþi (Asgari ücret alan personel olacaktýr. Camcý personel tatil gününde çalýþmayacaktýr.) Toplam 6.412,5 gün çalýþacaktýr. Asgari ücretin % 35 fazlasý ücret alan ekip sorumlusu 3 (Üç) kiþi toplam 85,5 gün çalýþacak olup resmi tatil günleri çalýþacak personel ücretleri teklif fiyata dahildir.

...." düzenlemesi,

Saðlýk Bakanlýðý Strateji Geliþtirme Baþkanlýðý'nýn "Hizmet Alýmlarý Kapsamýnda Çalýþtýrýlan Ýþçilere Öngörülecek Ücretler" konulu 2011/22 sayýlý Genelgesinde; "....SGP deðerleri 100'ün üzerinde olan illerimizde bulunan kurumlarýmýz; "Personel Çalýþtýrýlmasýna Dayalý Hizmet Alýmlarý Ücret Tablosu"nda belirlenen oranlara göre belirledikleri ücretin üzerine, SGP deðerini ilave oran olarak uygulayarak brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörebileceklerdir.

Örnek-1: Bilindiði üzere kurumlarýmýz, týbbi sekreterlik veya týbbi dokümantasyon mezunu olan bilgi sistemi kullaným elemanlarýna, ilgi genelgeler ekindeki "Personel Çalýþtýrýlmasýna Dayalý Hizmet Alýmlarý Ücret Tablosu"na göre brüt asgari ücretin %50 fazlasýna kadar bir ücret öngörebilmektedirler. Ýstanbul ilinde bulunan kurumlarýmýz, söz konusu elemanlara ücret tablosunda belirlenen oraný (%50) asmamak üzere kendi belirleyecekleri bir orana göre brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörebilecekleri gibi isterlerse bu ücretin üzerine 2010 yýlý SGP deðeri oranýný (%15) asmamak üzere ilave oran uygulayarak bir ücret öngörebileceklerdir

....

7. Kamu Ýhale Kurumunca yayýmlanan ilgili mevzuata göre personel çalýþtýrýlmasýna dayalý hizmet alýmlarýnda öngörülecek ücretin belirlenmesi, idarelerin takdirine býrakýldýðýndan alýnan hizmetin niteliði, kurumun mali yapýsý gibi hususlar dikkate alýnarak kurumlarýmýzca;

a. Sadece brüt asgari ücret öngörülebilecektir.

b. Brüt asgari ücret ile ilgi genelgeler ekindeki "Personel Çalýstýrýlmasýna Dayalý Hizmet Alýmlarý Ücret Tablosu"nda belirlenen oranlarý asamamak üzere kendi belirleyecekleri bir orana göre brüt asgari ücretin üzerinde bir ücret öngörülebilecektir.

c. SGP deðeri 100'ün üzerindeki illerde bulunan kurumlarýmýz ise ilgi genelgeler ekindeki "Personel Çalýstýrýlmasýna Dayalý Hizmet Alýmlarý Ücret Tablosu"nda belirlenen oranlara göre brüt asgari ücretin üzerinde belirledikleri ücretin üzerine, yukarýda belirtilen esaslar çerçevesinde SGP deðerini ilave ederek bir ücret öngörebileceklerdir." açýklamasý ve Genelge ekinde yer alan cetvelde ise;

þžeklinde örnek ücret hesaplamasý yer almaktadýr.

Ýdari þartnamenin 25 inci maddesinde genel yönetici ve temizlik ekip sorumlusunun brüt asgari ücretin % 35 fazlasý, temizlik personeli, camcý personel ve týbbi atýk personelinin brüt asgari ücret alacaðý, ayrýca bu personellere brüt asgari ücretin Ýstanbul için belirlenen satýnalma gücü paritesi olan % 15 fazlasýnýn ödeneceðinin belirtildiði anlaþýldýðýndan, bununla birlikte ihale konusu iþte çalýþtýrýlacak tüm personellerin brüt asgari ücret almamasýndan ötürü idari þartnamede yer alan brüt asgari ücretin üzerine eklenecek satýnalma gücü paritesiyle ihale konusu iþteki tüm personellere ücret ödeneceðine iliþkin düzenlemenin mevzuata aykýrýlýk teþkil ettiði, bu nedenle baþvuru sahibinin söz konusu iddiasýnýn yerinde olduðu sonucuna varýlmýþ, bu durum iptal gerekçesi olarak görülmüþtür.

Sonuç olarak, idari þartnamenin 25 inci maddesinde kýsa vadeli sigorta kollarý prim oranýnýn çalýþan personellerin niteliðine göre farklý belirtilmesi, ihale dokümanýndaki sözleþme tasarýsýnýn 16 ncý maddesinde cezayý gerektiren hallerin kaç defa tekrar etmesi durumunda sözleþmenin feshedileceðine iliþkin düzenlemenin yer almamasý, idari þartnamenin 25 inci maddesinde yer alan satýnalma gücü paritesine iliþkin düzenlemenin mevzuata aykýrý olduðu, söz konusu mevzuata aykýrýlýklarýn düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte olmadýðý, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiði anlaþýlmýþtýr.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline,

Oybirliði ile karar verildi.