Belediye şirketinin belediyeden kiraladığı yeri 3. Kişilere devir etmesi hakkında açıklayıcı Kr.

Karar

 

 

Kamu İdaresi Türü          Belediyeler ve Bağlı İdareler     

 

Yılı         2012    

 

Dairesi  6           

 

Dosya No           46026  

 

Tutanak No        47140  

 

Tutanak Tarihi   22.1.2020         

 

Kararın Konusu Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar      

 

 

Konu: Suni gölet ve yeşil alanın, kiracısı olan belediye şirketi tarafından kira sözleşmesine aykırı olarak üçüncü kişilere kiralanması suretiyle kira kaybına neden olunması.

 

567 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile; tapuda 8 pafta 1444 parselde kayıtlı toplam alanı 105.360 m2 olan suni gölet ve yeşil alanın, kiracısı olan belediye şirketi tarafından kira sözleşmesine aykırı olarak üçüncü kişilere kiralanması suretiyle kira kaybına neden olunduğu gerekçesiyle 210 sayılı asıl ilamın 3. Maddesi ile verilen ... TL tutarındaki tazmin hükmüne ilişkin olarak, sorumluluğun yeniden belirlenmesi için, 531 sayılı ilamın 2. Maddesi ile verilen hüküm dışı kararının kaldırılmasına ve sorumluluğun genişletilmesi suretiyle bu kez ... TL’nin tazminine hükmedilmiştir.

 

Temyiz Dilekçesi

 

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ... ’ nın vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

 

Söz konusu Sayıştay İlamına konu olayın, 2009/2014 dönemi Belediye Başkanlığı döneminde ... Belediye Şirketi olan ... Ltd. ve ... Ltd şirketi arasında gerçekleşen bir işlem olduğu, söz konusu alanın ... Belediyesine ait olduğu ve belediye şirketi olan ... Ltd. Şirketi ile kendisi göreve başlamadan önce yapılan bir kira sözleşmesi ile verildiği, davaya konu olan talep geldiğinde ilgili birimlere danışılarak (Emlak ve İstimlak Müdürlüğü) ve söz konusu müdürlüğün sunduğu kira sözleşmesinin 19. maddesinde belirtilen. Üst yöneticinin oluru olmadan ek kiracıya verilemez maddesi gereği şahsı tarafından bahse konu ödemenin %20 sinin belediye kasasına tahsili şartı ile olur verdiği, Görevi sonrasında da defalarca tarafına savunma sorulduğu ve en son olarak da T.C. İçişleri Bakanlığının 2018/38 sayılı kararı ile soruşturma izni verilmemesi gerektiği yönünde görüş verildiği ve bunun dilekçe ekinde yer aldığı, olayda bir kamu zararının olmadığı, ortada buna rağmen bir uygunsuzluk varsa söz konusu sözleşmeleri kendisine öneren müdürlüklerin halen görevde olduğu, ve söz konusu tahsilatı yapan şirketin kendi dönemimden sonra anonim şirket yapılarak hayatına devam ediyor olduğu, eğer şirket kasasına yapılan ödeme haksız ise söz konusu şirketten tahsil edilmesi gerektiği, bu sebeplerle Sayıştay ilamının bozulması için gereğini arz ettiğini ifade etmiştir.

 

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ’ nün vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

 

Söz konusu kararın haksız ve hukuka aykırı olduğu, bahsi geçen olay nedeniyle şahsına kusur izafe edilmesinin mümkün olmadığı, Belediye ile ... ... et ... Tic.Ltd.Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin 19. Maddesinde; ‘kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3. kişilere...devri ve temlik edemeyeceği’ hükmünün yer aldığı, Belediyenin taşınmaz mallarına ilişkin iş ve işlemlerin Emlak ve İstimlak Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olduğu, Müdürlüğü ya da şahsı tarafından kiracı ... ... et ... Tic.Ltd.Şti.’ne verilmiş herhangi bir yazılı izinin bulunmadığı, kiracı şirketin taşınmazı alt kiraya vermek istediğine ilişkin 07.03.2019 tarih ve 19 sayılı dilekçesini, işlemin muhatabı Emlak ve İstimlak Müdürlüğü olmasına karşın, ne sebeple olduğunu anlayamadığı bir şekilde, müdürlükleri atlanarak, doğrudan Başkanlık Makamına verildiği, söz konusu dilekçenin, müdürlükleri kayıtlarına hiç girmediği, başkanlık makamı tarafından müdürlüklerinin bilgilendirilmediği,

 

2886 sayılı Yasanın “Sözleşmenin Devri” başlıklı 66. Maddesinde; “Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartlar aranır. İzinsiz devir yapılması halinde, sözleşme bozulur ve müteahhit veya müşteri hakkında 62. madde hükümleri uygulanır. ” hükmünün yer aldığı, söz konusu düzenlemenin, Belediye Başkanına sözleşmeyi, tek taraflı irade ile, alt kiracıya devretme yetkisi tanıdığı, Sayıştay ilamına konu olayda da, dönemin Belediye Başkanı tarafından, 2886 sayılı yasanın 66. maddesinin verdiği yetki ile, “Sözleşme bedelinin %20 ’sinin belediyeye yatırılması koşulu ile” şirketin alt kiracı ilişkisi kurma isteği uygun bulunarak işlem tesis edildiği,

 

5393 sayılı Yasanın “Yetki Devri” başlıklı 42. Maddesinde; “Belediye başkanı, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, yöneticilik sıfatı bulurum belediye görevlilerine devredebilir. ’’ hükmünün yer aldığı, Belediye Başkanının, 2886 Sayılı Yasanın 66. Maddesi ile sahip olduğu bu yetkiyi, 5393 sayılı yasanın 42.maddesi gereğince tarafına devretmediği, bu yetkiyi görev süresi boyunca bizzat Belediye Başkanının kendisinin kullandığı, bu nedenle; belediye başkanı tarafından anılan düzenlemeye dayanılarak tek taraflı olarak yapılan alt kiralamalardan Müdürlüğü ve şahsının bilgisinin olmadığı, müdürlüklerinden herhangi bir onayın verilmediği, söz konusu alanda kazanç getirici alanlar oluşturulması, sözleşmenin tarafı olmayan kişilere kazanç getirici başka faaliyetler yapma imkânı tanınması, başka faaliyetler yapma karşılığında kira ücreti alınması gibi işlemlerin hiçbirinde müdürlüklerine yapılmış bir başvurunun bulunmadığı gibi, taraflarından kendilerine verilen herhangi bir izin, kendileri ile yapılmış herhangi bir yazışmanın bulunmadığı,

 

Sayıştay denetçilerinin bundan önceki (aynı konudaki) denetimleri ile oluşturulan Sayıştay ilamlarında bu hususta bir ilişki veya kusur tespit edilmediğinden, oluştuğu iddia edilen zarardan hiçbir şekilde sorumlu tutulmadığı, ayrıca kira borçlarının ödenmemesi dolayısı ile Hukuk İşleri Müdürlüğü’ne 17.05.2012 tarihinde 1804 sayılı yazı ile icra takibi yapılmasını istendiği, talepleri üzerine başlatılan icra takibi neticesinde, davanın tahliye davasına dönüştüğü, sözleşmenin feshi ve kesin teminatın gelir kaydedilmesine gerek kalmaksızın süreç, mahkeme kararı ve tahliye ile sonuca bağlandığı,

 

Emlak ve İstimlak Müdürlüğü’ne ait Görev Yetki ve Çalışma Esaslarını Belirleyen Yönetmeliğin; “C-Belediyemizin Kiralık yerleri ile ilgili Kiralama işlerine ilişkin Görevleri “ başlıklı maddesindeki ;“Sözleşmeye uymayanlar hakkında kiracılığın feshi için Hukuk işleri Müdürlüğü ile gerekli yazışmaları yapmak” maddesinin gereğinin bu şekilde yerine getirildiği,

 

Müdürlüklerince yapılması gereken işlemlerin eksiksiz bir şekilde yerine getirildiği,

 

567 sayılı ilamın 14. sayfası 4.paragrafında her ne kadar icra takibinin “esas kira bedelinin ödenmemesinden” kaynaklandığı belirtilmişse de, sözleşmeye aykırı alt kiralama yapılmış olması ile ilgili olarak, kiracı tarafından Emlak ve İstimlak Müdürlüğü’ne herhangi bir müraacat yapılmadığından, bu durumdan bilgisinin olmadığı, siyasi nitelikteki belediyede siyasi iradeye rağmen, her türlü olumsuz sonucu göze alarak, görev yaptığı dönemde, belediyenin kendi şirketine karşı icra takibi açtırmak ile görevini yerine getirdiğinin görülmesi gerektiği,

 

Bu nedenledir ki, icra takibinin açılması işleminden sonra, 05.06.2012 tarihinde müdürlük görevinden alındığı, ayrıca, 2886 sayılı Yasanın 66. Maddesine istinaden, dönemin Belediye Başkanı tarafından alt kiracı için izin verilmişken, müdür olarak kendisinin, bu yazılı izne karşılık, sözleşme fesih işlemlerini gerçekleştirebilmesi, hiyerarşik olarak sicil amiri durumunda olan belediye başkanının iradesine karşı çıkmasının da beklenemeyeceği,

 

Kaldı ki, kusur ve zararı kabul anlamına gelmemek üzere; bir an için ortada bir kamu zararı olduğu varsayıldığında dahi, kusur oranı, sorumluluk tutarı ve derecesi belli değilken, konudan %100 sorumlu olan kişiler ile aynı rakamlardan mesul tutulmasının da hakkaniyetli olmadığı, bir hesaplama yapılacak ise, en azından görev süresi ile sınırlı olarak hesaplamanın yapılması gerektiği, ayrıca ortada bir kamu zararının da olmadığı, zira, alt kiralama ile elde edilen gelirlerin, sermayesinin %70’i ... İmar ve İnşaat Sanayi Teknik Hizm. A.Ş. (ki bu şirketin sermayesinin %98’i ... Belediyesi’ne aittir.) ve %30’u ... Belediye Vakfı (kurucuları belediye çalışanlarıdır.) olan bir kamu şirketi tarafından tahsil edildiği, bu şirketin her ne kadar ticaret şirketi olsa da, faaliyet konuları itibarı ile bir çeşit kamusal hizmet görüyor olduğu, bu itibarla, elde edilen alt kira gelirlerinin de esasen kamu yararına ve kamusal amaçla tahsil edildiği, bu durumda kamunun mahrum kaldığı bir kazançtan bahsedilemeyeceği,

 

Dolayısıyla müdürlüğün görev alanındaki işlemleri yürüttükten sonra, görev ve de yetki alanında olmayan işlemlerle yükümlü tutulmasının, gerek Kanun (5018 sayılı KYKK, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu ve ilgili diğer kanunlar) gerekse diğer tali mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, bu yolla mevzuattan kaynaklanmayan yeni bir sorumluluk türünün ortaya çıkacağı ve mevzuatta dayanağı olmadığı halde mütalaa ile tarafına sorumluluk yüklenmesi gibi hakkaniyete uymayan bir mağduriyetle karşılaşmasına yol açılacağı, bununla birlikte gerek sorgu konusu işlemin ortaya çıkmasında gerekse ortaya çıktıktan sonraki haliyle şahsının ve müdürlüğünün illiyet bağı açısından herhangi bir dahlinin bulunmadığı, aksine, görev döneminde resmi olarak gerçekleştirdiği takip işlemleri ile uhdesinde bile olmayan hatta müdürlüğünün dışında diğer birimler ve belediyenin tamamını ilgilendiren sorumluluk alanında da işlemler gerçekleştirerek illiyet bağının tamamen kesilmiş olduğu, görev duyarlılığı ile fazlasıyla insiyatif aldığı,

 

Sayıştay’ın sorumlulukla ilgili genelgesi uyarınca da sorumlu tutulmaması gerektiği, bunun ötesinde bir sorumluluk yüklenmesinin, gerçekleştirmiş olduğu bu işlemlerin sanki tarafınca hiç yapılmamış gibi bir muameleye tabi tutulmasına yol açacağı,

 

İzah edilen nedenlerle; bahsi geçen zararın gerçekleşmesinde, şahsına atfedilecek bir kusur, zarar ile Müdürlük işlemleri arasında bir illiyet bağı bulunmadığı, olayların tamamen, bilgisi, insiyatifi, yetki ve görev alanı dışında gerçekleşmişken, daha önce aynı konudaki her iki kararda da şahsına bir kusur yüklenmemişken, zorlama bir yorumla olaya dahil edilmesinin, hakkaniyetsiz ve hukuka aykırı olduğu,

 

Hukuki Sebeplerin; 2886 Sayılı Devlet ihale Kanunu, 5393 Sayılı Belediye Kanunu ve sair ilgili mevzuat, delillerin; tüm savunmalar ve ekleri, ilgili dosya ve sair her türlü deliller olduğu,

 

Netice ve Talebin ise; gerek yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle, gerekse Yüce Temyiz Kurulumuzun re’sen tespit edeceği sair nedenlerle; Sayıştay Raporunda ve 1. ek ilamda belirtildiği üzere; yasalar gereğince yapılması gerekli olan tüm iş ve işlemleri gerçekleştirmesi, yasaya aykırı her hangi bir işlem tesis etmemesi dolayısı ile, 2. Ek ilamda şahsına ilgili alınan kararın kaldırılmasını, kararın aleyhine olan kısmının bozulması, olduğunu “ ifade etmiştir.

 

İlamda Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... ’ un vermiş olduğu temyiz dilekçesinde;

 

“Kamu zararını oluşturan eylemin ve sorumlularının ve ilgililerinin belirlenmesi sürecindeki tespit, değerlendirme ve karar verme süreçlerinde ilgili tüm mevzuat hükümleri ile birlikte değerlendirildiğinde sübjektif sorumluluk ilkesinin benimsendiği, ilyetlik bağını kesen ağır kusurun varlığının aranmadığı, makamımızın affına sığınarak aşağıda belirtilen ifadelerden anlaşılacağı kanaati ile;

 

1-İlliyetlik Bağını Kesen Ağır Kusurun Var Olduğu;

 

Mücbir sebep, zarar görenin ağır kusuru ve 3. Kişinin ağır kusurunun illiyet bağını kesen nedenler olduğu, ilgili tüm mevzuata göre kamu zararından sorumluluk için olmazsa olmaz koşulun illiyet bağının varlığı olduğu, İlliyet bağının sebep sonuç bağı demek olduğu, buna göre zarar denilen sonucun buna sebep olan fiilden kaynaklanması gerektiği, kamu zararını oluşturan yani sonucu doğuran FİİLİ işleyenin Belediye şirketi olduğu, Belediye şirketinin ilgili ve sorumlu kişileri ise; Yönetim Kurulu Başkanı, Belediye Başkanı, Yönetim Kurulu Üyeleri olan Belediye Başkan Yardımcıları olduğu, bu nedenledir ki hukuk dilinde bağlı şirketler olarak tanımlandığı,

 

Şöyle ki; Belediye Başkanının 2886 sayılı Kanunun 66. Maddesi ile alt kiracılara kiraya verme yetkisine sahip olduğu, 5393 sayılı Kanunun 42. Maddesi gereğince de vekaleten 82 gün görevde kaldığı sürede tarafına devredilmediği, bizzat başkan tarafından kullanıldığı, bu fiilde belediye başkanının bu yetkisini, şirkete yazılı olur vermeden kiracı olan belediye şirketi yönetim kurulu üyelerine ve ilgili kişilerine kullandırdığı, bunun somut olduğu, şirket yönetimindeki başkan yardımcıları ile birlikte hareket ederek belediye başkanı, alt kiracılara yazılı izin verme yetkisini kullanmadan, Emlak Ve İstimlâk Müdürlüğünü devre dışı bırakarak, ilgili fiili oluşturduğu ve bunun müdürlüğün illiyet bağının kesilmesine neden olduğu,

 

Bu nedenle, (ihmalinin olduğunu varsayarsak bile) illiyet bağını kesen 3. Kişilerin ağır kusurunun olduğu, bu kişilerin kamu zararının oluşmasında ihmalden çok daha ağır bir kusur çeşidi olan kast ile sorumlu oldukları, bu durumda fiilin 3. kişilerin ağır kusurundan kaynaklanması nedeni ile; "Kamu zararının mücbir sebepler veya üçüncü kişilerin kusurlu davranışlarından kaynaklandığı hallerde, kamu görevlisi kusurlu olmadığından sorumlu da tutulamaz.” hukuk ilkesi gereğince, 82 günlük müdür vekili olarak görev yaptığı süreçte ihmalinin olmasının da hukuken mümkün olmadığı,

 

Belediye Başkanı ve Belediye Başkan Yardımcılarının şirket üzerindeki yetki ve görevleri dolayısı ile fiilinden bilgilerinin olmamasının mümkün olmadığı, bilinçli olarak yapıldığının ise aşikâr olduğu, aksinin eşyanın tabiatına aykırı olduğu, bu kişilerin kast ile sorumlu olduğu,

 

Ayrıca, kamu zararının bir bütün olarak hesaplanmış olduğu, hâlbuki alt kiralamaların 2011,2012 ve 2013 yıllarında, yılların değişik tarihlerinde işlenen fiiller olduğu, bir ihmalinin olduğunu kabul etmemekle birlikte, bir an için olduğunu varsaysa dahi tüm yılları kapsayan alt kiralamalardan (fiillerden) sorumlu tutulmaması gerektiği, çünkü 82 günlük müdür vekili olarak, 05.06.2012 - 27.08.2012 tarihlerinin öncesi ve sonrası dönemlerde tarafına verilmiş görev ve yetki olmadığından idare hukuku açısından ilyetlik bağı oluşmayacağı gibi, ihmali ve sorumluluğunun da oluşmayacağı(EK-1/a,b,c,d,)

 

Ayrıca; Sayın Temyiz Kurulumuz 'un 2019-45825 ve 06.03.2019 Tarihli kararında; vekâleten baktığı dönemde bir harcama belgesine, harcama yetkilisi sıfatı ile imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisinin mevcut imzaladıkları belge üzerinden teknik şartname hükümlerine göre çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığının tespit etmelerinin mümkün olamayacağı, bu nedenle, çalıştırılması gereken personelin şartnamede belirtilen nitelikleri taşıyıp taşımadığı hususunu tespit edebilecek ve daha önceki hak ediş ödemelerine ilişkin harcama belgelerini imzalayan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin (kontrol teşkilatı üyeleri dâhil) ceza tutarından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirilmektedir. ’’ dendiği(EK-7 de sunulmuştur.)

 

2- Kast ve İhmalin Olmadığı;

 

Başka bir deyişle kasten değil ihmali suretle kamu zararına sebebiyet olduğunun belirtildiği, İhmalin tanımının; hukuka aykırı fiil sonucu arzu etmemesine rağmen, bu sonucun meydana gelmemesi için iradesini yeter derecede kullanmamak, hal ve şartların gerektirdiği dikkat ve özeni göstermemek olduğu, başka bir deyişle kişinin ihmalinin bulunduğunu söyleyebilmek için dikkatsiz ve tedbirsiz davrandığından bahsetmek gerektiği, oysa fiil işlenirken müdürlüğünün illiyetlik bağının 3. Kişilerce kesildiği, bu nedenle de bilgi sahibi olmasının mümkün olmadığı, burada durumun bilinebilmesinin objektif olarak mümkün olmadığı, bu sebeple bu konularda ihmalkar davranıldığından bahsedilemeyeceği,

 

Buna ilave olarak alt kiralamanın yapıldığı yerin, merkezden uzak köylerin bulunduğu bir alanda, ... Belediyesinden yaklaşık 20 km uzaklıkta ve yerleşim alanının dışında bir mesire yeri olduğu, mesire ve dinlenme yeri olması nedeni ile yaz döneminde sıcaklık nedeni ile vatandaşlar tarafında saat 18.00'den sonra, mesai saatleri sonrası kullanıldığı, şirketin faaliyet yönünden özel hükümlere tabi olması nedeniyle, kiraya verildiği için kiralanan alanda şikâyet ve başkanlık oluru olmadan müdürlük olarak denetim yapamadıkları, çünkü Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre kiraya verenin, kiralanan alana girmesi ve denetim yapması gibi bir hakkının olmadığı, 82 günlük müdür vekilliği sürecinde yazılı veya sözlü şartnameye uygunsuzluk konusunda bildirim veya belediye şirketi tarafından alt kiralama isteminin yapılmadığı, vekilliği sürecinde yapılan tüm kira sözleşmelerinin incelenmiş, gerekli iş ve işlemlerin yapılmış ve yaptırılmış olduğu,

 

Örneğin; göreve başladığında, personelden kiralama işlem dosyaları ile ilgili rapor istediği, iki hafta sonra tarafına sunulan raporlarda 82 günlük müdür vekili olarak atanmadan önce; 27.03.2012 tarih ve 2012/774 sayılı (EK-2) Encümen kararı ile kira süresinin bir yıl uzatıldığı, sözleşmenin 19. Maddesi gereğince asıl kiracı tarafından müdürlüğün devre dışı bırakılarak Belediye Başkanı ... ’ dan (İTA amiri) olur (EK-3) aldığı, alt kiracılara kiraya verdiği, 2011 yılı kira gelirlerini ödenmediğinden, icra davası açılması için Hukuk İşleri Müdürlüğüne bildirdiği, dava açıldığına dair yazılı herhangi bir bilginin müdürlüğe bildirilmediğinin tarafından tespit edildiği, sonrasında 21.06.2012 tarih ve 640-2269 sayılı (EK-4) yazı ile Hukuk İşleri Müdürlüğünden ödenmemiş kira bedelinin faizi ile birlikte dava açılıp açılmadığının bilgisini sorduğu, Hukuk İşleri Müdürlüğünün 25.6.2012 tarih ve 7198 sayılı (EK-5) cevap yazılarında “.. 25. İcra Müdürlüğü 2012/6800 sayılı İcra takibi başlatılmış. Gecikme faizi ile ilgili isteminiz, 25. İcra müdürlüğünün 2012/6800 sayılı İcra takibine tahsil edilmek üzere eklenmiştir. İcra takibi derdesttir. ” dendiği, böylece mevzuatlara uygun işlemlerin yürütülmesi için gerekli iradenin tarafından gösterildiği, kiralama dosyalarının kontrol edilmesi, içeriklerindeki belgelerin incelenmesi, ayrıca sözleşme süresinin bitmesine bir ay kalanların tespiti ve süre bitim tarihinde boşaltma tebligatların çekilmesi ve sonrasında bu işlemlere karşı direnç gösteren, siyasi iradeye, 2886 sayılı yasa kapsamında kira süresi biten taşınmazların bir yıl uzatılarak değil, kiracı çıkartılarak yeniden ihale yapılması gerektiği konusunda idari hiyerarşik yapı içindeki; Başkan Yardımcılarına, Belediye Başkanına ve Belediye Encümenine karşı İRADE gösterdiği, tarafından kiralamaların encümen kararı ile kira süresinin bir yıl uzatılarak veya yeniden kira bedeli belirlenerek bir yıl uzatılmasının yasaya uygunluk yazısının istendiği ve reddedildiği için vekaleten baktığı görevinden 82. gün başkanlık tarafından alındığı,

 

Sonuç olarak görev ihmalinden bahsedebilmek için ilgili eylemin tarafınca muttali olunması veya bilinmesinin beklenilmemesi gerektiği, yukarıda belirttiği gerekçelerden dolayı müdürlüğün mutteli olmasının mümkün olmadığı, bu nedenle ihmalinin olmadığı,

 

3-Karar doğru kabul edilse dahi eksiktir;

 

Kararda; Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Yönetmeliğin 5. Maddesinin (2) fıkrasında ”...Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararının geri ödenmesi sürecine, kamu görevlileri ile birlikte ilgililer de dâhil edilir.” dendiği halde, bu süreçte sadece (1) fıkrası hükümleri esas alarak, belediye nezdinde ki kamu görevlilerinin esas alındığı, bu sebeple yönetmeliğin 5. Maddesine göre kamu zararının geri ödenmesinin, hukuki ve idari sürecinde ilgilileri dâhil edilemez duruma sokmakta olduğu, bu yönü ile bu maddeye de aykırılık oluşturduğu, bu bakımdan şirket nezdinde kamu zararı nedeni ile gelir elde eden ve gelirin belediye bütçesine dâhil edilmesini engelleyen iradenin kişileri ve ilgili kişilerin inceleme ve kararda gösterilmesi ve geri ödenmesi sürecinde dikkate alınmasına karar verilmesi gerektiği, hukuken eksik karar verildiği,

 

Ayrıca 6085 sayılı Kanunun 4. maddesinin (a), (b) bentleri gereğince; ilgili şirketin Sayıştay’a sunulmuş olması gereken bağımsız denetim raporu ve kayıtlarında, 5018 sayılı kanun ve ilgili Belediye Kanunu doğrultusunda kamu zararı addedilen gelirin,

 

A- Kamu kaynağı veya kamu yararına kullanılıp kullanılmadığının tespitinin yapılmadığı,

 

B-Kamu tüzel kişiliğine sahip şirketin, yöneticisi olan kamu tüzel kişilerinin ve ilgililerin kamu zararı nedeni ile sebepsiz zenginleşmeye sahip olup olmadıklarının tespit edilmediği,

 

Yukarıda belirtilen gerekçelerden dolayı, sadece sözleşme fesih edilmediği için, kamu zararı oluşma sürecinde, şirketin kamu tüzel kişileri ve ilgilerinin dâhil edilmeyerek, sadece belediye birimi üzerinden sorumlu aranmasının Anayasanın 123/1 maddesindeki “İdarenin Bütünlüğü” ilkesine aykırılık oluşturmakta olduğu, hukukta “bağlı şirketler” tanımlaması ve idari yönü ile ilgili kanunlar gereğince 5018 sayılı yasa kapsamında Belediye ve belediye şirketlerinin denetlemesi ve soruşturma ve sorumluluk yönü ile bir bütün olarak değerlendirilme yapılması gerektiği,

 

Sonuç ve Talep olarak; Takdire sunulan yukarıda açıklanan gerekçeler çerçevesinde, Sayıştay 6. Dairesi'nin 567 ilam numaralı, 12.03.2019 tarih ve 644 karar numaralı ek ilamının kaldırılması talebi ile karar verilmesini saygıları ile arz ve talep ettiklerini,”

 

beyan etmiştir.

 

Savcı Mütalaası

 

“Dairesince, belediyece kiraya verilen alanın kiracı şirketin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi, kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunulması, belediye bütçesinde yer alması gereken gelirlerin kiracı şirketin geliri olması nedeniyle oluşan kamu zararının sorumlularından tazminine hükmettiği görülmektedir. Sorumlu savunmasında, belediyeye kiralama ile ilgili talep geldiğinde ilgili birime (Emlak İstimlak Müdürlüğü) danışılarak ve sözleşmeye göre %20'sinin belediyeye ödenmesi karşılığı onay verildiğini, kendisinin yapılması gerekenleri yaptığını, kiracının belediyenin ortak olduğu şirket olması nedeniyle, ortada bir kamu zararının da oluşmadığını, kamu zararı varsa da sözleşmeleri kendisine önerenlerin görevde olduğunu ve şirketin de halen faal olduğundan gerekli tahsilatın belediyece yapılması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.

 

5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun; “Encümenin görev ve yetkileri” başlıklı 34. Maddesinde;”

 

Belediye encümeninin görev ve yetkileri şunlardır:

 

(……)

 

g) Taşınmaz mal satımına, trampasına ve tahsisine ilişkin meclis kararlarını uygulamak; süresi üç yılı geçmemek üzere kiralanmasına karar vermek.” hükmü yer almakta,

 

“Belediye başkanının görev ve yetkileri” başlıklı 38.maddesinde;

 

“Belediye başkanının görev ve yetkileri şunlardır:

 

a) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak…..

 

e) Belediyenin taşınır ve taşınmaz mallarını idare etmek.

 

f) Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek.

 

g) Yetkili organların kararını almak şartıyla sözleşme yapmak.

 

h) Meclis ve encümen kararlarını uygulamak. 

 

p) Kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak…” hükmü bulunmaktadır.

 

... Belediyesi ile ... ... ... Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin eki şartnamenin; "Kullanım Amacı" başlıklı 13. maddesinin (a) bendinde; “Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri olarak işletileceği…” hükmü yer almakta,

 

"Sözleşmenin ve kiralanan yerin devri" başlıklı 19. maddesinde ise, kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3. kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı,

 

Aynı şartnamenin 10. maddesine göre kiracının sözleşme hükümlerine uymaması durumunda en az 10 gün süreli ihtarnameye rağmen aynı durunun devam etmesi halinde kesin teminatının gelir kaydedilerek sözleşmenin fes edileceği,

 

ifade edilmiştir.

 

Sözleşme hükümlerine göre, kiralanan yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması sonucu, belediye açısından kamu zararı oluşturduğu değerlendirilmektedir. Bu nedenle, talebin red edilerek gerekçeli Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin, uygun olacağı düşünülmektedir. Arz olunur.” Mütalaa edilmiştir.

 

 

 

Duruşmacı ... ve duruşmacı avukatı Av. ... ve Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve duruşma esnasında ibraz edilen belgeler ve dosyadaki mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

 

567 sayılı Ek ilamın 1 inci maddesi ile; tapuda 8 pafta 1444 parselde kayıtlı toplam alanı 105.360 m2 olan suni ... et ve yeşil alanın, kiracısı olan ... ... ... Tic. Ltd. Şti (Belediye Şirketi) tarafından, sözleşme kapsamında olmadığı halde 3. kişilere kazanç getirici faaliyette bulunma imkanı tanınması suretiyle, belediye bütçesinde yer alması gereken gelirin şirketin geliri olması nedeniyle kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle ... TL ‘ nin tazminine hükmedilmiştir.

 

Söz konusu ilam maddesinde ... Belediyesi ile ... ... ... Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşme hükümleri gerekçeyi oluşturmaktadır.

 

Kira sözleşmesinin “Kullanım amacı” başlıklı 13’üncü maddesinin (a) bendinde; Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri işletmeciliği olduğu, “Sözleşmenin ve kiralanan yerin devri” başlıklı 19’uncu maddesinde ise; kiracının kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3. kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı ifade edilmiştir.

 

Yine aynı şartnamenin 10’ ncu maddesinde; “Kiracının taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi üzerine en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durum devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme fesh edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmiştir.

 

Dosya üzerinde yapılan incelemede, her ne kadar kira sözleşmesinde kiralayanın yazılı izni olmaksızın kiralanan yeri 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı hüküm altına alınmış olsa da, 3. Kişilerle gerçekleştirilen kiralama işlemlerinin sözleşme ile bağıt altına alındığı, dolayısıyla artık ortada yetkili bir kiralama işleminin olduğu anlaşılmıştır.

 

Yukarıda belirtilen mevzuata aykırı işlemlerin bir kısmının Belediye Başkanının verdiği olurla gerçekleştirildiği, 3. Kişilerle sözleşme yapıldığı için artık kiralama işlemlerinin her iki taraf için de hukuki sonuç doğurur hale geldiği ve belediyenin görevinin 3. kiracıları takip etmek olmadığı gerekçeleri ile ortada usul yönünden bir aykırılık olmakla birlikte elde edilemeyen gelire kamu zararı denilmesi mümkün değildir.

 

Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin 7 nci fıkrası uyarınca 567 sayılı Ek İlamın 1 üncü maddesiyle; ... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisini teminen hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE (Üye ... ’nün farklı gerekçesi ile Üyeler ... , ... , ... , ... ve ... ’ ın karşı görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

 

Karar verildiği 22.01.2020 tarih ve 47140 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

 

 

 

Farklı Gerekçe

 

Üye ... ’ nün farklı gerekçesi

 

Kararın oylanması usulü olarak, öncelikle ‘kaldırma’ talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması, yeterli çoğunluk sağlanamamışsa sadece, ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerektiği ve bu görüşün karara karşıoy olarak yansıtılacağı yönünde görüş bildirilmiştir.

 

Sayıştay Temyiz Kurulu, yetkileri ve görevi itibariyle sadece bir bozma mahkemesi niteliğinde olmayıp duruşma da yaparak, ilk derece mahkemesi gibi mevcut belge ve kanıtları da değerlendirerek davanın esası hakkında da karar verebilme yetkisiyle donatılmış yüksek mahkeme niteliğindedir. Örneğin Yargıtay ilke olarak duruşma yapmamakta, ilk derece mahkemesi gibi kanıt değerlendirmesi yaparak davayı sonuçlandırmamakta, hükmü bozmakla yetinerek davayı neticelendirmeyi ilk derece mahkemesine bırakmaktadır. İstinaf ikinci derece inceleme mercii iken, Yargıtay’ın asıl amacı içtihat birliğini sağlamaktır. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulu, Yargıtay’dan farklı olarak, hükmü bozma yanında, duruşma da yaparak eldeki belgeleri değerlendirerek davayı ilk derece mahkemesi konumundaki dairelere yollamadan sonuçlandırabilmekte, dairenin vermiş olduğu tazmin hükmünü kaldırarak sorumluların beraatına karar verebilmektedir. Elbette bir temyiz mahkemesinin, konunun esasına girerek ilk derece mahkemesi gibi davayı sonuçlandırması ayrı bir tartışma konusu yapılabilir, hatta bu usulün bazı sakıncaları olduğu da iddia edilebilir. Ancak bunun tartışma yeri bir yargı kararı değildir. Hâkimin Kanunu beğenmeme veya beğenmediği kanunu uygulamama lüksü olamaz. Zira yukarıda da değinildiği üzere, 6085 sayılı Kanunda Temyiz Kuruluna Yargıtay ve Danıştay’dan farklı olarak dairenin vermiş olduğu tazmin hükmünü kaldırma yetkisi de verilmiştir. Bu nedenle, temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması, yeterli çoğunluk sağlanamamışsa artık kaldırma seçeneği oylamalara dâhil edilmeden bir anlamda diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi istenemez. Aksi taktirde 20 kişilik kurulun 14 kişi ile toplandığı bir oturumda, 13 üyenin kamu zararı olmadığı gerekçesiyle ‘kaldırma’ kararı verilmesi, 1 üyenin de ‘bozma kararı verilmesi yönündeki oylaması sonucunda, ‘kaldırma’ kararı verilebilmesi için gerekli üçte iki çoğunluk sağlanamadığı gerekçesiyle oylamaya devam edilmesi, 1 kişilik azınlığın, 13 kişilik çoğunluğa tahakkümü sonucunu doğurur. O üyelerin gerçek görüşleri ‘kaldırma’ olmakla birlikte ‘bozma’ yönünde oy kullanmaya zorlanması, gerçek görüşlerini karara yansıtamaması sonucunu doğurur ve ‘vicdani baskı’ anlamına da gelir. 13 üyenin ‘kaldırma kararı’ gerekçesini karara aynen yansıtması, ama bozma oyu vermesi ise gerekçe ile karar arasında bir çelişki görüntüsü verir. Zira karar, ‘bozma’; gerekçe, ‘kaldırma’ yönlü olur. Bu nedenle hâkim bağımsızlığının da bir yansıması olarak, üçte iki çoğunluk sağlanamamakla birlikte, çoğunluğun ‘kaldırma’ yönünde oy kullandığı durumlarda, çoğunluk görüşünün ‘kaldırma’ yönünde olduğu, ancak Kanunun kaldırma için aradığı üçte iki çoğunluk sağlanamadığından ‘bozma’ kararı verildiği belirtilerek karar verilmeye devam edilmesi uygun olur.

 

“Toplam alanı 105.360 m² olan “sun’i ... et ve yeşil alanın”, kiracısı olan ... ... ... Ticaret Ltd. Şti’nce kira sözleşmesine aykırı şekilde kullanılması ve bu alan içerisinde bulunan bazı yerlerin üçüncü kişilere ayrıca kiraya verilmesi sonucu ... TL kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle Belediye Başkanı hakkında tazmin hükmü verilmiş, bu kararın Temyiz Kurulunca bozulması üzerine bu defa yeni hesaplama ile bulunan kira bedeline, sözleşme hükümlerine aykırı davranılmasına rağmen kira sözleşmesinin feshedilerek kesin teminatın gelir kaydedilmemesi nedeniyle de kamu zararına sebep olunduğu gerekçesiyle, kesin teminat tutarı olan ... TL’nin ilave edilmesi ile birlikte ... TL için tazmin hükmü verilmiştir.

 

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi neticesinde:

 

Toplam alanı 105.360 m² olan “hobi bahçeciliği, sun’i ... et ve dinlenme tesisleri”nin, ... tarih ... sayılı Encümen Kararına istinaden 2886 sayılı Kanunun 45. maddesine göre 06.04.1999 tarihinde ... ... ... Ticaret Ltd. Şirketine 3 yıllığına kiraya verildiği; taraflar arasında yapılan kira sözleşmesinin her yıl yeniden uzatıldığı anlaşılmıştır.

 

... Belediyesi ile Belediyeye ait ... ... ... Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen kira sözleşmesinin eki Şartnamenin “Kullanım Amacı” başlıklı 13’üncü maddesinin (a) bendinde, Mecurun kullanım amacının balık et lokantası, kafeterya ve hobi bahçeleri olarak işletilmesi olduğu, “Sözleşmenin ve Kiralanan Yerin Devri” başlıklı 19’uncu maddesinde ise; kiracının, mecuru kiralayanın yazılı izni olmaksızın 3. kişilere doğrudan ya da dolaylı olarak devir ve temlik edemeyeceği, herhangi ayni ya da şahsi hakla sınırlayamayacağı ve 3. kişilerin istifadesine sunamayacağı ifade edilmiştir. Ayrıca 2886 sayılı Kanunun 66’ncı maddesinde “Sözleşme, ita amirinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir” denilmektedir. Dolayısıyla adı geçen şirket tarafından sözleşme konusu yerin veya işin üçüncü kişilere izinsiz olarak devri ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunulması esasen uygun değildir.

 

Ancak; kiralama konusu alan içerisinde kira sözleşmesinde belirtilen Balık Lokantası, Kafeterya ve Hobi bahçesinin dışında Lunapark tesisi, düğün salonu ve çerez gözleme gibi satışlar için çeşitli stantların kurulmuş olduğu; sonradan kurulmuş olan işyerlerinin bazılarının kiracı şirket tarafından işletildiği, bazılarının ise üçüncü kişilere kiralandığı, bazılarının kiraya verilebilmesi için belediyeden izin alındığı, bazıları için izin alınmadığı anlaşılmaktadır.

 

Tazmin hükmünün asıl gerekçesi, belediyeden yazılı izin alınmadan bazı yerlerin alt kiracılara verilmiş olmasıdır. Ancak örneğin lunapark işletmesi için belediyeden izin istenirken diğer yerler için izin istenmemiştir. Dairenin ilk ilamında lunapark için ödenen kira da kamu zararının hesabına dâhil edilmişken, bozma sonrası dairece verilen ve görüşülmekte olan ilamda, lunapark için belediyeden izin alındığı gerekçesiyle lunapark kira bedeli kamu zararı hesabından çıkartılmıştır. Yani tazmin hükmünün asıl gerekçesi, belediyeye ait olması gerektiği düşünülen alt kiracı gelirlerinin belediye şirketine bırakılmış olması değil, bir usul eksikliği niteliğindeki belediye izninin alınmamış olmasıdır.

 

Kiracı şirketin lunapark işletmesi için belediyeden izin alırken, diğer kiralamalarla ilgili izin almamış olması da dikkat çekicidir. Bu durumun sözleşmenin yanlış değerlendirilmesinden kaynaklandığı düşünülmektedir. Zira şirket belediyeye ait olup, bir anlamda izin alacak kişi de izin alınacak kişi de aynı kişidir. Bu nedenle belediye başkanının yönetimindeki şirketin, belediyeden izin alması esasen hayatın olağan akışı içerisinde zorluk arz etmeyen sadece bir prosedürden ibarettir. İzin alınmamasının nedeni, izin almanın imkânsızlığı değil, izin şartının mecurun kullanım amacının dışında kullanılması durumuna bağlı olduğunun düşünülmesidir. Nitekim kullanım amacı dışında kiralamada (lunapark işletmesi için) belediyeden izin alınmıştır. Ayrıca duruşma sırasında, sorumlu belediye başkanı maddi sıkıntıları bulunan fiziksel engelleri bulunan bazı alt kiracıların kiralarını da kendisinin bizzat şirkete ödediğini ifade etmiştir. Bu da iznin gerekli olmadığı yaklaşımıyla hareket edildiğini göstermektedir.

 

Şartnamede açıkça kiralama yerine “Sözleşmenin ve Kiralanan Yerin Devri” denilerek devir işlemine vurgu yapılmıştır. Kira işleminin devriyle, alt kiracıya kiralama, farklı hususlardır. Borçlar Kanunu gereği kiracı, kiraya verene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına devredebilir. Gerçi, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kiraya verenin yazılı rızası olmadıkça, kiralananı başkasına kiralayamayacağı gibi, kullanım hakkını da devredemez. Ancak iznin sonradan tamamlanmasına mani bir durum olmadığı gibi mevcut olayda kiraya verilen yerler konut ve çatılı işyeri (çoğu) de değildir. Oysa kira ilişkisinin başkasına devrinde kiracı, kiraya verenin yazılı rızasını almak zorundadır. Kira ilişkisinin devri, bir sözleşme devridir. Kiraya verenin yazılı rızasıyla kira ilişkisi kendisine devredilen kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçer ve devreden kiracı, kiraya verene karşı borçlarından kurtulur. Alt kiralamadan farklı olarak, burada kira sözleşmesi devredilmekte, kiracılık sıfatı değişmektedir. Dolayısıyla şartname ile izne tabi tutulan işlemin alt kiralama işlemi değil, kira ilişkisinin devri olarak algılandığı ve bu yönde uygulama yapıldığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, 6.4.1999 tarih ve 1999/504 sayılı Encümen Kararına istinaden 2886 sayılı Kanunun 45. maddesine göre gerçekleştirilen ve belediyenin kendi şirketi üzerinde kalan ihalede teklif edilen bedelin, alt kiralama işlemlerinde elde edilecek gelir de dikkate alınarak oluşmuş bir bedel olduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle alt kiracılardan tahsil edilen kiralar bir kamu zararı olarak kabul edilmemelidir. İlgili şirketin kiralanan alana sağladığı maddi ve manevi (güvenlik, temizlik vb.) katkılar bilinmeden, sanki şirket aracı kılınmadan da aynı bedeller üzerinden kira geliri elde edilebilecekmiş faraziyesi üzerinden kamu zararı hesaplamak da mümkün değildir.

 

Diğer taraftan yukarıda bahsi geçen ve Belediye ile Şirket arasındaki asıl kiralamaya konu şartnamenin 10 uncu maddesinde:

 

“Kiracının taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi üzerine en az 10 gün süreli ihtarına rağmen aynı durum devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme fesih edilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü gereği sözleşmenin feshedilip teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği de söylenemez. Zira asıl sözleşmenin tarafı olan Şirket’in, (izin alma dışında) taahhüdünü şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediğine dair bir tespit de yoktur.

 

Bu itibarla; tazmin hükmünün kaldırılması gerekmektedir.”

 

Karşı Oy

 

... ’ ın ayrışık görüşü;

 

“Sayıştay Yargılamasında ilk derece mahkemesi olarak dairelerce verilen kararlara karşı sorumlular olağan kanun yolu olarak temyiz ve karar düzeltme, olağanüstü kanun yolu olarak ise yargılamanın iadesi yoluna müracaat edebilirler. 6085 Sayılı Kanunun, Temyiz başlıklı 55. Maddesindeki düzenlemeye göre Temyiz Kurulu; temyiz olunan hükmü olduğu gibi veya düzelterek tasdik etmeye, bozma kararı vererek daireye göndermeye ya da Kurul üye tam sayısının üçte iki çoğunluğu ile daire kararını tümüyle ortadan kaldırmaya karar verebilir. Kaldırma kararı (doğası gereği Sayıştay dairelerince kamu zararının sorumlularına ödettirilmesi ile yönündeki kararlar hakkında verilebilecek bir karar olup) kamu zararının oluşmadığı dolayısıyla da dairece haklarında hüküm tesis edilen sorumlular hakkında hüküm tesis edilmesi gerekmediği sonucuna ulaşan ve sorumluların beratı anlamına gelen bir hükümdür.

 

Bu düzenlemede yer verilen “kurul üye sayısının üçte iki çoğunluğu ile kaldırılması” şeklindeki kısmın klasik anlamdaki temyiz uygulamalarının dışına taşan bir düzenleme olduğu ortadadır. Hukuk sisteminde ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın kaldırılması ve bunun yerine yeni bir karar verilmesi uygulaması istinaf mahkemeleri aşamasında görülebilen bir uygulamadır. İstinaf mahkemelerince verilen kararlar (İlk derece mahkemesinin kararını kaldıran kararlar dahil) hakkında da belli şartlar altında temyiz yoluna gidilebilmektedir. Oysa Sayıştay Temyiz Kurulunca verilen kaldırma kararına karşı karar düzeltme dışında müracaat edilebilecek bir kanun yolu ve mercii bulunmamaktadır. Türk Hukuk Sisteminde Temyiz İncelemesi sürecinde verilebilecek kararlardan farklı ve temyizi kabil olmayan bir yöntem olarak belirlenmiş olması nedeniyle de 6085 Sayılı Kanunda normal karar çoğunluğundan farklı olarak kaldırma kararı için Kurulun üçte ikisinin çoğunluğu aranmıştır.

 

İlk derecede kamu zararını tazminle yükümlü tutulmuş olan sorumluların haklarında verilmiş olan bu kararın, sorumlular lehine sonuçlanması için en kısa ve kesin olan yol dairece verilmiş olan tazmin kararının kaldırılması olup sorumluların temyiz başvuruları da çoğunlukla “kararın kaldırılması veya bozulması” şeklinde bir taleple sonlandırılmaktadır. Bu sebeple temyiz başvurusunda taraflarca kaldırma talep edilmişse öncelikle bu talebin görüşülmesi ve sonuçlandırılması gereklidir.

 

Ancak kaldırma kararının alınabilmesi için bozma veya tasdik kararlarından farklı bir çoğunluk (Kurulun üçte ikisinin oyu) aranmakta olduğundan bunun altında kalan oylama sonuçlarında kaldırma seçeneği ortadan kalkmaktadır. Bu durumda, diğer temyiz mercilerinde olduğu gibi ilk derece mahkemesince verilmiş olan kararın olduğu gibi veya düzelterek tasdiki veya bozulması seçenekleri arasında sonuca ulaşmak üzere müzakere ve oylamaya devam edilmesi gerekmektedir.

 

Kaldırma talebine yönelik müzakereler sonrasında yapılan oylamada Kurulun üçte iki çoğunluğu ile kaldırma kararı çıkmadığı halde kaldırma yönünde kullanılan oyların karar çoğunluğuna ( 9 ile 13 arasında bir oya) ulaştığı gerekçe gösterilerek müzakerelere devam edilmemiş ve kaldırma gerekçelerine dayalı olarak bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılmıştır.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle kaldırma kararının oylandığı ancak bu kararın gerektirdiği üçte iki çoğunluğa ulaşılmadığı halde kurulun çoğunluğunun kaldırma yönünde oy kullandığı gerekçesiyle kaldırma gerekçeli bozma kararı verildiği sonucuna ulaşılamaz. Açıklanan nedenlerle müzakerelere devam edilerek kaldırma kararı dışındaki seçenekler üzerinde görüşme yapılmalı, tasdik veya bozma kararları oylanmalıdır.

 

... ‘un ayrışık görüşü;

 

Sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması mümkün olmamasına rağmen kira konusu alan üzerinde sözleşme kapsamında olmadığı halde kazanç getirici alanlar oluşturulması, sözleşmenin tarafı olmayan kişilere kazanç getirici faaliyette bulunma imkanı tanınarak kira bedeli alınması suretiyle belediye bütçesinde yer alması gereken gelirin şirketin geliri olması nedeniyle kamu zararına sebep olunmuştur. Ancak incelenen ve sorgu konusu edilen hesap ... ... Belediyesi 2012 yılı olduğu için, 567 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin tutarından 2013 yılı gelirlerinin düşülmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, 567 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle; ... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün BOZULMASI ve kamu zararının yeniden hesaplanması için tekrardan hükmü veren daireye gönderilmesi gerekir.

 

 

 

 

 

... ve ... ‘ ın ayrışık görüşü;

 

Sözleşme konusu yerin sözleşme kapsamı dışında üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması mümkün olmamasına rağmen kira konusu alan üzerinde kazanç getirici alanlar oluşturulması suretiyle esasında belediye bütçesinde yer alması gereken gelirin şirketin geliri olması nedeniyle kamu zararına sebep olunmuştur. Ancak incelenen ve sorgu konusu edilen hesap ... ... Belediyesi 2012 yılı olduğu için, 567 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin tutarından 2011 ve 2013 yılı gelirlerinin düşülmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, 567 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle; ... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün BOZULMASI ve kamu zararının yeniden hesaplanması için hükmü veren daireye gönderilmesi gerekir.

 

 

 

... ‘ın ayrışık görüşü:

 

Sözleşme konusu yerin üçüncü kişilere izinsiz olarak kiraya verilmesi ve kullanım amacı dışında kazanç getirici faaliyetlerde bulunması mümkün olmamasına rağmen kira konusu alan üzerinde sözleşme kapsamında olmadığı halde kazanç getirici alanlar oluşturulması, sözleşmenin tarafı olmayan kişilere kazanç getirici faaliyette bulunma imkanı tanınarak kira bedeli alınması suretiyle belediye bütçesinde yer alması gereken gelirin şirketin geliri olması nedeniyle kamu zararına sebep olunmuştur.

 

Bu itibarla, 567 sayılı Ek İlamın 1 üncü maddesiyle; ... TL kamu zararı için verilen tazmin hükmünün TASDİKİ gerekir.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Bu sayfa 750 kez görüntülendi.