İdari şartnamede istenenden daha yüksek kalite standardına sahip belge ile teklifte bulunan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

07.09.2011tarih ve B.07.6.KİK.0.71.00.00-101.04-.M.[2806].(0169)./2011-31Esayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı Genel Kurmay Başkanlığı İzmir Ted. Blg. Bşk.tarafından 13.07.2011tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Çekirdeksiz Kuru Üzüm Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak Bardes Bilgisayar San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin 29.07.2011tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.08.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 19.08.2011tarih ve 38621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.08.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; ön yeterlik değerlendirmesinde yeterli kabul edilen firmalarından fiyat içeren teklif alındığı ve pazarlık görüşmeleri neticesinde ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firmaları üzerinde bırakılmasına karşın, 1 inci sınıf üzüm için TSE uygunluk belgesi sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin şikâyete cevap yazısında TSE uygunluk belge incelemesi sırasında durumun fark edildiği ve TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'ne yazı yazıldığı ancak yazının cevabının beklenilmediği belirtilse de idarenin firmalarının yeterlik yönünden ihaleye katılmaya elverişli olduğunu açıkça kabul ettiği; idari şartnamede ihaleye katılım için ne tür bir TSE uygunluk belgesi istenildiğinin açıkça belirtilmediği, bu nedenle 1 inci sınıf kuru üzüm sınıfını da kapsayan ve bu üzüm sınıfından daha nitelikli olan ekstra sınıf üzüm için TSE uygunluk belgesi sundukları, TSE İzmir Bölge Müdürlüğünün 18.07.2011 tarihli yazısında da ekstra sınıf üzümün tolerans değerlerinin 1 inci sınıf üzümden daha üstün nitelikte olduğunun belirtildiği, firmalarınca sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunmamasına karşın ihale komisyonunca böyle bir değerlendirme ile makul süre verilerek eksiklikler tamamlatılabilecek iken bu yönde işlem tesis edilmeyerek firmalarının teklif verme yeterliliğine sahip olduğunun belirtildiği, kamu ihale mevzuatında ihale komisyonunun firmaları şartlı olarak ihaleye teklif vermeye yeterli bulabileceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin 01.08.2011 tarihli şikâyete cevap yazısında;“…Başvuru sahibi ilk teklifini sunduktan sonra, TSE Uygunluk Belgelerinin incelenmesi sırasında, sunulan belgenin “Ekstra Sınıfâ€� üzüme ait olduğu görülmüştür. Ancak Çekirdeksiz Kuru Üzüm İdari ş�artnamesinin 54.1. maddesinde ise istenilen belgenin “1'inci Sınıfâ€� olacağı ibaresine yer verilmiştir. “Ekstra Sınıfâ€� TSE Uygunluk Belgesinin “1'inci Sınıfâ€� TSE Uygunluk Belgesi ile birebir aynı belge olup olmadığının belirlenmesi amacıyla TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'ne resmi yazışma ile sorulmasına karar verilmiş ancak ihale konusu alımın aciliyeti ve belge ile ilgili muayene aşamasında sıkıntı yaşanmaması gibi konular göz önünde tutularak ikinci tekliflerin aynı gün saat 11:30'da toplanmasına ve belgeyle ilgili cevap yazısının gelmesinden sonra ihale ile ilgili yeterlilik kararının verilmesine karar verilerek bu husus bir sureti EK-B'de yer alan tutanakla kayıt altına alınmıştır. Akabinde TSE İzmir Bölge Müdürlüğünce üzümlerin kalite özellikleri açısından Ekstra, Sınıf I, Sınıf II ve Endüstriyel olmak üzere dört sınıfa ayrıldığı, ekstra sınıf ile 1'inci sınıfın özelliklerinin kabul edilebilir kusurlar ve yabancı madde muhtevası yönlerinden farklılık gösterdiği EK-C'deki yazıda belirtilmiştir.

Konu hakkında Çekirdeksiz Kuru Üzüm İdari ş�artnamesinin 54.1. maddesinde de (EK-Ç) istenen üzümün sınıf, grup, tip ve boy özellikleri “Ağartılmamış Bandırmalı Naturel Grup, Tip 9, 1'inci Sınıf Standart Boy Çekirdeksiz Kuru Üzümâ€� olarak geçmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere gerek TSE İzmir Bölge Müdürlüğünün 18 Temmuz 2011 tarihli cevap yazısından anlaşılan gerekse de Çekirdeksiz Kuru Üzüm İdari ş�artnamesinin 54.1. maddesi uyarınca, TSE Uygunluk Belgesinin “Ekstra Sınıfâ€� kategorisinin “1'inci Sınıfâ€� kategori ile aynı olmadığı son derece açıktır. Dolayısıyla ihale komisyonunca bu konuda inisiyatif kullanarak, alım konusu ürünü tanımlamayan TSE Uygunluk Belgesinin kabul edilmesi hukuken mümkün değildir. Zira ihale komisyonlarına bu konuda takdir yetkisi verilmemiş aksine ihale dokümanına bağlı olarak işlem tesis edilmesi kamu ihale mevzuatınca emredilmiştir.â€� denilmek suretiyle şikâyet başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kurallarıâ€� başlıklı 10 uncu maddesinin “Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesiâ€� başlıklı (b) bendinin 8 no'lu alt bendinde; “İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslararası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.â€� hükmü ve anılan Kanunun “ş�artnamelerâ€� başlıklı 12 nci maddesinde,“… Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır …â€� hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgelerâ€� başlıklı 42 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğu ve bu uygunluğu gösteren belge veya belgelere yönelik olarak ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılabilir. Yapılacak düzenlemede aşağıdaki hususlar esas alınır:

a) Alım konusu malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belge veya belgeler, ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak istenebilir. Bu durumda, aday veya isteklinin teklif ettiği malın ulusal standarda veya dengi uluslararası standarda uygunluğunu gösteren belgelerden birini sunması yeterlidir…â€�düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhale konusu alıma ilişkin bilgilerâ€� başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu malın adı; “109.000 kg Çekirdeksiz Kuru Üzüm Alımıâ€� olarak belirlenmiştir.

Bahse konu şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleriâ€� başlılık 7 nci maddesinde; “7.5.3.2. İstekliler, üretici firmalar kendi ürününe ait, istekli yetkili satıcılar yetki belgesini veren firmanın ürününe ait;

(1) TSE Uygunluk Belgesi veya

(2) Ürüne ait TSEK Belgesi (Kritere Uygunluk Belgesi) veya

(3) Söz konusu ürüne ilişkin Mecburi Türk Standardı olduğu tespit edilirse; TSE tarafından verilen Deney Raporu veya İthal Malı Uygunluk Belgesi veya

(4) Ürünün Avrupa Standartlarına (EN veya ENELEC) veya uluslar arası standartlara (ISO veya IEC) uygunluğunu gösteren akredite edilmiş laboratuarlarca düzenlenen Test/Deney Raporu veya uluslar arası belgelendirme kuruluşları tarafından düzenlenen uygunluk belgesi (ilgili test raporu veya uygunluk belgesinin, yeminli mütercim tarafından yapılan tercümesi ile Yurt dışı laboratuvarların akredite edilmiş olduğu ilgili ülkedeki T.C. Elçilik/Konsolosluktan onaylı belge veya Apostille kaşeli belge, Yurt içinden alım yapılan ürünlerde deney raporunu düzenleyen laboratuvarın akredite edilmiş olduğunu gösteren belgenin aslı veya noter tasdikli sureti olacaktır.) ihale komisyonuna verilecektir. …â€�düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Diğer Hususlarâ€� başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında [s.17];

“Çekirdeksiz Kuru Üzüm TEK. H.:06-48E Mart 2011 tarihli teknik şartnamenin;

2.4.1. maddesindeki sınıflardan 1 inci sınıf,

2.4.2. maddesindeki gruplardan Ağartılmamış Bandırmalı,

2.4.3.1. maddesinin atıf yaptığı TS 3411 in 4.1.2 maddesinde belirtilen tiplerden 9 (dokuz) numaralı tip,

2.4.4. maddesinin atıf yaptığı TS 3411 in 4.1.4 maddesinde belirtilen boylardan İri (Standart) boy olacaktır….â€� düzenlemesi,

Başvuru konusu ihaleye ait teknik şartnamenin; “Sınıflandırmaâ€� başlıklı 2.4 üncü maddesinde [s.18]; “ 2.4.1. Sınıflar

2.4.1.1. Sınıf-1:Ekstra

2.4.1.2. Sınıf-2: I. Sınıf

2.4.1.3. Sınıf-3: II. Sınıf

2.4.2. Gruplar

2.4.2.1. Grup-1:Ağartılmış,

2.4.2.2. Grup-2:Ağartılmamış bandırmasız,

2.4.2.3. Grup-1:Ağartılmamış bandırmalı,

2.4.3. Grup-1 ve Grup-3 için Tipler

2.4.3.1. Ocak 2011 tarihli TS 3411'de belirtilen tiplere ayrılır.

2.4.4. Boylar

2.4.4.1. Ocak 2011 tarihli TS 3411'de belirtilen boylara ayrılır.â€� düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “İstek ve Özelliklerâ€� başlıklı 3 üncü maddesinde ise [s.18];

“3.1. Genel İstekler

3.1.1. Satın alınacak üzüm sınıfı, grubu, tipi (grup-1 ve grup-3 için), boyu ve miktarı, idari şartnamede belirtildiği gibi olacaktır.â€� düzenlemesi yer almaktadır.

Kuruma gönderilen ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Başvuru sahibi firmanın teklif dosyası kapsamında Salkım Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. ş�ti. tarafından düzenlenen, tüm kalite güvence belgelerinin, TSE belgelerinin kullanılmasına ve mallarının satılmasına başvuru sahibi firmanın ihale uhdesinde kalması halinde yetkili kılındığına dair yetki belgesi ile Salkım Tarım Ürünleri San. ve Tic. Ltd. ş�ti. adına düzenlenen “Ağartılmamış Bandırmalı Naturel Grup, Tip 9, Ekstra Sınıf Standard Boy Çekirdeksiz Kuru Üzümâ€� e ilişkin TSE Uygunluk Belgesi [s.19,20] sunulduğu görülmektedir.

01.07.2011 tarihli doküman almaya ve teklif vermeye davet yazılarında başvuru sahibi isteklinin adı geçmemektedir. Bila tarih ve sayılı “TSE Uygunluk Belgesine Ait Tutanakâ€�ta [s.21] ise başvuru sahibi istekli ile Akdağ S.W. Mak. Mek. Taah. ve San. A.ş�.'nin davet edilmedikleri halde teklif verdikleri belirtilmektedir.

Bahse konu tutanakta ayrıca; “… ihaleye davet edilmediği halde teklif vermiş olan Akdağ S.W. Mak. Mek. Taah. ve San. A.ş�. ve Bardes İstanbul San. ve Tic. Ltd. ş�ti. firmalarının teklif ettikleri üzüme ait TSE Uygunluk Belgelerinin incelenmesi sırasında, sunulan belgenin “Ekstra Sınıfâ€� üzüme ait olduğu tespit edilmiştir. Tip idari şartnamede istenilen üzümün “1'inci Sınıfâ€� olduğu görülmüştür. Komisyonda TSE Belgesinin geçerli olup olmadığıyla ilgili fikir birliği sağlanamadığından konunun İzmir TSE Bölge Müdürlüğüne yazıyla sorulmasına karar verilmiştir. Alımın daha önce ihale edildiği yüklenici tarafından teslim edilememesi, 02 Haziran 2011 tarihinde 21/b Pazarlık Usulü ile çıkılan alımda ihalenin gerçekleşmemesi, alımın aciliyeti ve belge ile ilgili muayene aşamasında sıkıntı yaşanmaması gibi konular göz önünde tutularak ikinci tekliflerin aynı gün saat 11:30'da toplanmasına ihale ile ilgili yeterlilik kararının belgeyle ile ilgili görüşün gelmesinden sonra verilmesine karar verilmiştir.â€� denilmektedir.

Bu bakımdan, başvuru sahip isteklinin kendisine idare tarafından davet yazısı gönderilmediği halde ihaleye teklif sunduğu ve idarenin de söz konusu isteklinin sunduğu yeterlik belgelerine ilişkin değerlendirmeyi TSE İzmir Bölge Müdürlüğünün görüşünün gelmesinden sonra yapacağını belirterek bahse konu istekliden ikinci teklifini sunmasını istediği anlaşılmaktadır.

İdarece TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'ne yazılan 13.07.2011 tarihli yazıda [s.22]; “… istekliler tarafından tevsik edilen TSE Uygunluk Belgesinin “sınıf kriteriâ€� açısından Tip İdari ş�artnamede istenilen sınıf kriterini getirip getiremeyeceği…â€� hususunda görüş talep edilmiştir.

TSE İzmir Bölge Müdürlüğünün 18.07.2011 tarihli cevabi yazısında [s.23]; “ İlgi yazınıza konu olan TS3411/Ocak 2011 Sayılı Türk standardı 4.1.3 maddesine göre; üzümler kalite özellikleri açısından Ekstra, Sınıf I, Sınıf II ve Endüstriyel olmak üzere dört sınıfa ayrılır. Sınıf özellikleri; ilgili standardın Çizelge-3 ve Çizelge-4'ün de belirtilmiş olan kabul edilebilir kusurlar ve yabancı madde muhtevası yönlerinden farklılık göstermektedir. İlgili çizelgeler aşağıda verilmiş olup sınıf kriteri açısından değerlendirmenize sunulmuştur.â€� denilmektedir.

Bahse konu yazıda iki adet çizelge yer almakta olup; söz konusu çizelgeler aşağıda aktarıldığı gibidir:

“ Çizelge 3- Üzümlerin kütlece ve sayıca kabul edilen tolerans değerleri

Kabul edilen toleranslar

Kabul edilebilir kusur Ekstra Sınıf I

Tane sapı, sayıca en çok, % 1 2

Gelişmemiş tane kütlece en çok, % 1 2

Kusurlu tane kütlece en çok,% 1 2

ş�ekerlenmiş tane kütlece en çok, % 8 12

Küflü tane kütlece en çok, % 0,50 1

Çekirdekli tane sayıca en çok, % 2 2

Çizelge 4- Üzümlerin kütlece ve sayıca yabancı madde tolerans değerleri

Yabancı madde Ekstra Sınıf I

İstenmeyen bitkisel yabancı maddeler (adet), en çok 1 2

Üzüme ait yabancı maddeler (adet), en çok 6* 12

Bitkisel kökenli olmayan yabancı maddeler(kütlece,%), en çok 0,5 1

* Ekstra sınıfta, çekirdeksiz kuru üzüme ait 10 mm'den büyük yabancı maddeler birden fazla olamaz.â€�

Yukarıda aktarılan TSE İzmir Bölge Müdürlüğü'ne ait görüş yazısının bütünü dikkate alındığında; çekirdeksiz kuru üzüme ilişkin sınıfların kabul edilebilir kusurlar ve yabancı madde muhtevası yönlerinden farklılık gösterdiği; ancak söz konusu özellikler bakımından “1'inci sınıfâ€� ile “Ekstra sınıfâ€� kıyaslandığında “Ekstra sınıfâ€� ın “1'inci sınıfâ€� dan daha üstün kalite seviyesine işaret eden sınıf türü olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanununun “Temel İlkelerâ€� başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…â€� hükmü yer almaktadır.

Belirtilen sebeplerden, idari şartnamede öngörülen kaliteden daha yüksek kalitede bir ürün teklif eden ve teklif fiyatı diğer isteklilerin tekliflerinden daha düşük olan başvuru sahibi firmanın teklifinin, yeterlilik kriterlerinin karşılanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkeleriyle bağdaşmadığı ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

19.07.2011 tarihli ihale komisyonu kararında, Akdağ S.W. Mak. Mek. Taah. ve San. A.ş�.' nin teklifinin, teklif dosyası kapsamında sunduğu TSE Uygunluk Belgesinde [s.24] üzüm sınıfının “1'inci Sınıfâ€� yerine “Ekstra Sınıfâ€� olması nedeniyle idari şartnamenin 54.1 inci maddesine istinaden başvuru sahibi istekli ile aynı gerekçeden değerlendirme dışı bırakılmasının şikayet konusu ile ilgili olarak yapılan tespitler doğrultusunda mevzuata aykırı olduğu düşünülmektedir.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden; başvuru sahibi Bardes Bilgisayar San. ve Tic. Ltd. ş�ti.ile Akdağ S.W. Mak. Mek. Taah. ve San. A.ş�.'nin değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin yürürlükteki mevzuatta uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.