YARGITAY
DANISTAY
SAYISTAY
BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI
ANAYASA MAHKEMESI
KURUL KARARLARI
YARGITAY
DANISTAY
SAYISTAY
BÖLGE ADLIYE MAHKEMESI
ANAYASA MAHKEMESI
KURUL KARARLARI
Özel imalat gerektiren mal alımlarında istenecek iş deneyim belgeleri ve yeterlilik kriterlerine ilişkin açıklayıcı karar.
Karar
|
Toplantı No |
: 2016/053 |
|
Gündem No |
: 25 |
|
Karar Tarihi |
: 28.09.2016 |
|
Karar No |
: 2016/UM.I-2393 |
|
Şikayetçi: |
|
Provıa Power - Equıpment Gmbh (KAMU İHALE KURULUNUN 17.08.2016 TARİH TOPLANTI NO : 2016/047 GÜNDEM NO : 85 KARAR NO : 2016/MK-417 SAYILI KARAR) |
|
Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (Eüaş) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü |
|
06.01.2016 / 805 |
|
2015/133690 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Dgkç Santralı (A) İşletme Müdürlüğü, V942 Gaz Türbinlerine Ait Rotor Ve Stator Kanatları İle Kanat Bağlantı Parçaları Temini" İhalesi |
|
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ
BAŞVURU SAHİBİ: Provıa Power - Equipment GMBH İş Ortaklığı, Kızılırmak Mah. Ufuk Üniversitesi Cad. No: 7/1 Çankaya/ANKARA
İHALEYİ YAPAN İDARE: Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü, Nasuh Akar Mahallesi Türk Ocağı Caddesi ABCD Blok No: 2/13-020 06520 Çankaya/ANKARA
BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/133690 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul DGKÇ Santralı (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Kanat Bağlantı Parçaları Temini” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 23.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul DGKÇ Santralı (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Kanat Bağlantı Parçaları Temini” ihalesine ilişkin olarak Provıa Power - Equıpment GMBH İş Ortaklığının 18.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 06.01.2016 tarih ve 805 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu söz konusu itirazen şikayet başvurusu üzerine 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.I sayılı Kurul kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun” reddine karar verildiği, söz konusu kararın iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 30.05.2016 tarihli ve E:2016/1406, K:2016/2047 sayılı kararı ile “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmesi üzerine, Kurulun 17.08.2016 tarihli ve 2016/MK-417 sayılı kararı ile esasın incelenmesine geçilmiştir.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/64-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalenin İdari ve Teknik Şartnameleri’nin bazı maddelerinde itirazda bulunmalarına rağmen hiçbir gerekçe ve sebep gösterilmeden başvurularının reddedildiği,
1-İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde özel imalat süreci olduğu iddiasıyla üretim kapasite raporunun yeterli görülmesinin mevzuata aykırı olduğu, bu konuda Yıldız Teknik Üniversitesi ve Gebze Teknik Üniversitesinden alınmış raporun dilekçe ekinde olduğu,
Şöyle ki,
Gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile sıcak gaz yolu parçalarının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde tarif edilen işler için ifade edilen özel imalat sınıfında olmadığı, söz konusu alımların özel imalat gerektiren mal alımı olarak değerlendirilemeyeceği, anılan Yönetmelik’te özel imalatın “Piyasada hazır halde alınıp satılmayan, projelendirme veya bir talep üzerine üretimi yapılacak olan, özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işler” olarak tanımlandığı,
Söz konusu tanıma göre bir malın veya işin özel imalat sayılabilmesi için; özellikleri ve dünyada kabul gören imalat şekli baştan belli olmayan, rutin biçimde imalatı gerçekleştirilmeyen, üreticinin stoğunda, rafında bulunmayan bir ürün niteliğinde olması yani idarenin veya kullanıcının belirlediği özgün özellik ve standartlarda, her defa üretimi yapılması halinde veya talep şekli-tarifi üzerine üretilmesi gerektiği,
Bahse konu ihalenin ise Teknik Şartname’de görüldüğü üzere tüm parçaların kendilerine has Dizayn No, Mat No, Old Mat No, Tin No’ları ile tarif edildiği, ayrıca İmalat Versiyon No’ları da verilen bu parçaların tamamının kullanıcı tarif ve isteklerine göre veya ihale konusu alımın kullanım yeri için özel olarak üretilmediği, rafta hazır olarak da bulunduğu, bulunabildiği, bu tip parça üreten patent sahibi üreticilerin stok-raf ve envanterlerinde zaten bulunduğu dikkate alındığında bu parçaların her biri veya tamamının özel imalat gerektirmediği, gaz türbin kanatları ve sıcak gaz yolu parçalarının siparişe özel şartlar için veya özel kullanım için özel proje veya şartlara göre imal edilmediği, patentli, metalürjik reçete ve usullerle üretilen “model parti” veya “model seri” veya “imalat versiyon nolu” imalatlar olduğu,
Gaz türbin kanatları ve gaz yolu parçalarının belirli bilimsel, teknik, deneyimsel tecrübelere dayanan ve üretimleri imalat sahibi firmanın patentlerine bağlı olan, seri, parti-versiyon imalatlar olduğu, tüm gaz türbini, sıcak gaz yolu parçaları, sabit ve hareketli kanatlar, yanma odaları parçaları, kanat taşıyıcı diskler ve ring gibi parçaların tamamının tasarımlarda imalatlarda yaşanan tecrübelerle, bilimsel gelişmeler – çalışmalar sonucunda işletme-kullanım sürecinde yaşanan tecrübe ve yaşanan tüm olumsuzluklar değerlendirilip optimum hale getirilerek imalatın yapıldığı ve piyasaya sunulduğu, yedek parça olarak da alınıp satıldığının bilindiği, ayrıca söz konusu parçaların dünya imalatçıları tarafından bilinen ve sürekli olarak açık bilgilerle paylaşılan teknolojik araştırma ve gelişmelerle desteklenen özel bilgi ve deneyimlere ilaveten imalatçılara ait patentli imalat usulleri parti veya seri olarak imal edildiği,
Bir parti-versiyon üretimi olarak aynı reçete ve aynı imalat şekliyle piyasaya sunulan benzer veya aynı kullanım amaçlı olan gaz türbinlerine ait her parçanın kullanıcı tarafından talep edilen sürede veya imalatçı tarafından belirlenen garanti süresinde veya ISO şartlarına göre dünya piyasasında kabul gören, belirlenen süre içerisinde kullanım garantisine sahip olduğu,
Yılların deneyimi ve bilinen markalar altında imal edilen bu teknolojik parçaların özellikleri ile malzeme ve imalat usullerinin patentli ve gizli olup imalatçıya ait olduğu, tüm parçaların kendine has Dizayn No, Mat No, Old Mat No, Tin No’ları gibi özel numara veya rumuzlarla tarif edildiği, imalatçılar tarafından geliştirilen fakat patentlere sahip yöntemlerle üretilen, geliştirilen parçalar olduğu, patentli parti, versiyon metalürjik reçeteli imalatlar olduğu, metalürjik reçete ve özelliklerinin müşteri-kullanıcı isteklerine, ihale şartnamelerine bağlı olmayan siparişe özel reçete veya isteğe göre özel modelde imal edilmeyen imalatlar olduğu,
Sözleşme Tasarısı’nın “Fesih halinde yapılacak işlemler” başlıklı 37.1’inci maddesinde “…İdare tarafından kendisine verilen malzemeleri, araçları, tüm evrak ve belgeleri, iş için yaptırdığı tasarım ve çizimleri, İdarenin talebi üzerine yazılı bir tutanakla teslim eder..” düzenlenmesinin yer aldığı, bahse konu ihalenin ihale dokümanı arasında herhangi bir tasarım ve çizimin mevcut olmadığının görüldüğü gibi ayrıca sözleşmenin imzalanmasından sonra da yüklenici firmaya herhangi bir malzeme (ters mühendislik yapılması için vs.), iş için yaptırdığı tasarım ya da çizimden bahsedilmediği, idarenin ihale konusu işi özel imalat olduğunu varsayması halinde ivedilikle patent haklarına dayalı olan söz konusu malzemelere ait çizimleri, tasarımları ve teknik sertifikasyonları zeyilname ile yayınlaması gerektiği, aksi takdirde Şartname ve Sözleşme’de çok büyük hukuki boşluğun ortaya çıkacağı ve sorumluluğun idareye ait olacağı,
Bahse konu ihalede istekliler tarafından sunulacak “üretim kapasite raporunun” ihalede yeterlik kriteri olamayacağı, zira kapasite raporunun imalatçı tarafından imal edildiği iddia edilen bu tip spesifik ve patentli teknolojik parçaların dünya imalat literatüründe tüm değerleri piyasada kabul gören veya kullanıcıların tercih edebilecekleri ve tüm garanti değerlerini, kalitesini taşıdığı anlamına gelmediği,
Bahse konu ihalede iş deneyim belgesi yerine yeterlik, imalattaki uzmanlık, patent hakkına sahip olma yöntemleriyle de hiçbir anlam ifade etmeyen kapasite raporunun yeterli görülmesinin mümkün olmadığı,
İdarenin ilan ettiği bu nitelikteki bir iş için 3.2 sertifikasının arandığı ve ürünün en az 8000 EOH saat çalışmış - kullanılmış olması ve 2 yıl işletme garantisi süresi sonunda başarılı olduğunun kanıtlanması şartının koşulduğu, bu süreç tamamlandıktan sonra istenilen ürünün kabul edilip kesin kabulünün yapılarak iş deneyim belgesinin verildiği, bu haliyle iş deneyim belgesinin bütün bu süreçlerin bir sözleşme taahhüdü altında başarıyla tamamlandığını ispat ettiği, bir sözleşmeye bağlı olmaksızın ve ürünlerin spesifik şartlara uygunluğunu teyit eden uluslararası kriterler aranmaksızın sadece imalathane veya fabrikada tezgahların, makinelerin belirlenen zaman sürecinde üretim kapasitelerinin toplam parça adetlerinin sonucunu gösteren kapasite raporunun iş deneyim belgesi olarak amaçlanan sonucu sağlamasının ispat etmesinin mümkün olmadığı,
Döküm, mekanik işleme, kaplama ve tekrar işleme gibi işlemleri yapan fabrikalardan, imalatçılardan alınan üretim kapasite raporunun o fabrikanın veya imalatçının belirli bir zamanda kaç adet döküm veya imalat yaptığını gösterdiği, tezgah veya makinenin kapasitelerinin ifade edildiği, ancak önemli teknolojik parçalar olan kanatlar ve sıcak gaz yolu parçaları gibi gaz türbinlerinin imalat, üretim kalitesini, kullanım garantisini, patent bilgilerini göstermediği,
Bu spesifik parçaların imalatlarında, tasarım ve dökümlerinden sonra yapılan işleme, kaplama gibi işlemlerin aynı veya farklı fabrikalarda imalat yerlerinde yapılabildiği, ancak bu imalat yerleri ve fabrikaların imalatını yaptıkları tüm parçaların uluslararası alanda kabul edilen patent ve belgelerle yapmak zorunda oldukları, bu imalat yerlerinden alınan üretim kapasite raporlarının bu işlemleri yapanların tüm gaz yolu parçalarının imalatını yaptığını iddia edenlerin uluslararası ve kullanıcılar tarafından kabul gören kalite, garanti şart ve ölçülerinde üretim yaptıklarını göstermediği,
Tüm gaz türbin sıcak gaz yolu parçalarından olan rotor ve stator kanatları ve kanat bağlantı parçalarının her türlü işlemden sonra test işlemleri, laboratuvarlar ve test sonuçları dahi uluslararası değerlendirmeler, onaylar ve patentler gerektirdiği,
İstekli imalatçı firmaların ya da gaz türbin parçaları ve özellikle kanat ve kanat bağlantı parçalarının imalatını yapıyorum, yapabilirim diyen imalatçıların öncelikle uluslararası alanda kabul gören kuruluşlarca onaylanan belgelerle ispatlanan laboratuvar test sonuçlarını, teknik bilgilerini, bu parçaların imalat patentlerini, işletme deneyimlerindeki sonuçları, teknik tasarım çizim detayları gibi dünya piyasasında kabul edilebilen belgelere bizzat sahip olduklarını ispatlaması ve belgelemesin gerektiği, kalite kontrol planlarında belirtilen testlerin bu parçalar için mecburi olarak ilgili uluslararası kuruluşlarca teyit edilmiş kural haline getirilmiş testler olduğu, bu testlerin imalatçıların akredite edilmiş özel laboratuvarlarda yapılması ve sertifikalandırılmasının zorunlu olduğu, söz konusu belgelerin imalatçı firmalar tarafından ilgili kuruma sunmalarının gerektiği,
Yukarıda da belirtildiği gibi döküm, işleme kaplama veya hava akışkanlık testleri gibi işlemlerin ayrı ayrı fabrikalarda yapılabildiği, ancak bu fabrikaların içindeki makinelerin üretim kapasitelerinin belgelendirmek suretiyle üretim kapasite raporunun olması bahse konu gaz türbinlerine ait parçaları veya sıcak gaz yolu parçalarından kanatların veya aksamlarının imalat yeterliliği olduğu anlamına gelmediği,
Ticaret Odaları veya ilgili Odalardan alınan üretim kapasite raporlarının bütün uluslararası standartlarda bu ürünü üretimle ilgili bir referans olarak kabul edilmediği, ancak fabrikaların bir yıl içinde fabrikadaki makinelerde kaç adet döküm, işleme, kaplama veya test yaptığını gösterdiği, ayrıca kapasite raporunun bir firmanın fabrikasında hangi kalite veya standartta ürün ürettiği, hangi marka, hangi model ürünü üretebileceği, uluslararası nitelikte kabul görmüş üretim kalitesini belgelendirmediği,
İhale mevzuatında ihale belgeleri arasında olması istenilen üretim kapasite raporunun patente dayalı olmayan ve bir siparişe mahsus olarak konvansiyonel bilinen sıradan ürünler için aranan bir belge olduğu, genellikle Türkiye’de Ticaret ve Sanayi Odaları tarafından standart, bilinen ticari bilgilere göre hazırlandığı, söz konusu belgenin gaz türbin parçaları veya özellikle sıcak gaz yolu parçaları, kanatlar gibi çok teknolojik, hassas, riskli malzemeler veya parçalar için düzenlenemeyeceği, kullanılamayacağı, alınamayacağı,
Benzer bir hususa ilişkin olarak alınmış 12.08.2015 tarihli ve 2015/UM.II-2214 sayılı Kurul kararının bulunduğu,
2- İdari Şartname’nin 7.4’üncü maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin düzenlemelere yer verilmediği, bugünkü uygulamaların aksine akreditifin istenilmemesinin yanlış olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın “kabulden sonraki hata ve ayıplardan sorumluluk” başlıklı 40’ıncı maddesi düzenlemeleri dikkate alındığında hiçbir ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin düzenleme yapılmamasının anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu,
-Bahse konu ihalede ISO 9001:2008 belgesinin firmalardan istenilmesi gerektiği, idarece başka ihalelerde söz konusu belgenin istenildiği,
3-İdari Şartname’nin 19’uncu maddesinde ihalenin kısmi teklife açık olduğunun belirtildiği, bahse konu ihalenin kısmı teklife kapalı olarak yapılması gerektiği, zira gaz türbin kanatlarının işlevsel açıdan bir bütünü oluşturduğu,
Her ne kadar ihalenin kısmi teklife açık olup olmamasının takdir ve tayini idareye ait olmakta ise de gaz türbinlerinde kanatlar ve sıcak gaz yolu parçalarının aynı teknolojik ürünler olarak alındığı kabul edilmesi durumunda ihalenin kısmi teklife açık yapılmasının işin teknik ve işlevsellik açısından öngörülmeyen/öngörülemeyen mahsurlar doğma ihtimali ve riskinin bulunduğu, işin müstakil kullanıma elverişli olmaması, unsurların birbiriyle teknik ve işlevsel bağları dolayısıyla hem yönetiminde hem de kullanım açısından kısmi teklif kabule uygun olmadığından ihalenin kısmi teklife kapalı olarak doküman düzenlemelerini değiştirmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin 06.01.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru sahibinin bahse konu şikayeti üzerine Kamu İhale Kurulunun 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.I-443 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Provia Power - Equipment GMBH İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 30.05.2016 tarihli ve E:2016/1406, K:2016/2047 sayılı kararında, “…Dava konusu uyuşmazlıkta ilk iddia, ihale konusu işin özel imalat sürecini gerektiren bir ihale olup olmadığı ve buna bağlı olarak üretim kapasite raporunun iş deneyim belgesi olarak yeterli kabul edilip edilmeyeceği hususu ile ilgili bulunmaktadır. Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğünce 23.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları İle Kanat Bağlantı Parçaları Temini” ihalesinde, İdari Şartname’de ihale konusu işin özel imalat sürecini gerektirdiği yönünde düzenleme yapılması ve buna bağlı olarak iş deneyimini tevsik etmek için üretim kapasite raporunun yeterli olduğunun hükme bağlanması üzerine davacı şirket tarafından Gebze Teknik Üniversitesi ile Yıldız Teknik Üniversitesinde görevli akademisyenlerden iki ayrı teknik ve bilimsel görüş alındığı, Gebze Teknik Üniversitesi öğretim üyelerince hazırlanan raporun sonuç bölümünde; “gaz türbinleri, parçaları veya özellikle sıcak gaz yolu parçaları gibi, uluslararası standartlarla birlikte dünyada kabul gören şartlarda üretilmesi gereken çok teknolojik, hassas, yüksek sıcaklıkta çalışan, patentler gerektiren riskli malzemeler-parçalar için, “üretim kapasite raporu”nun, ihale belgeleri arasında tek başına kullanılmasının yeterli olmayacağı, gaz türbin parçalarının tüm teknik özellikler ve ilgili patentlere, uluslararası test ve garanti şartlarına, tecrübelere, bağlı olarak üretildikleri, “siparişe özel ya da özel imalat” olmadıklarının kabul edilmesi gerektiği, Yıldız Teknik Üniversitesi öğretim üyelerince hazırlanan raporun sonuç bölümünde de “gaz türbinleri, parçaları veya özel sıcak gaz yolu parçaları gibi, uluslararası standartlarla birlikte dünyada kabul gören şartlarda üretilmesi gereken, çok teknolojik, hassas, yüksek sıcaklıkta çalışan, patentler gerektiren riskli malzemeler-parçalar için “üretim kapasite raporu”nun, tek başına ihale belgeleri arasında kullanılmasının yeterli olmayacağının bilindiği, gaz türbinleri sıcak gaz yolu parçaları ve diğer parçaların, tüm teknik özellikler ve ilgili patentlerle, uluslararası standartlarda, test ve garanti şartlarına, tecrübelere, bağlı olarak ve yukarıda özet halinde belirtilen teknolojik usul ve şartlarda üretildikleri, müşteri isteğine – şartlarına bağlı siparişe özel veya özel imalat olmadığının bilindiği” yönünde açıklamalar yapıldığı, davacı şirketin bu raporları hem şikayet başvurusunda ihaleyi yapan idareye, hem de itirazen şikayet başvurusu sırasında davalı idareye ibraz ettiği ancak her iki idare tarafından mevcut bilimsel raporlarda yazılı açıklamaların aksini ortaya koyacak bir araştırma yapılmadığı, davalı idare tarafından İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazısında yer alan açıklamaları dikkate alarak ihale konusu işin özel imalat sürecine bağlı olduğu ve buna bağlı olarak mevzuat hükümleri uyarınca kapasite raporunun istenilmesinin yeterli olduğu yönünde değerlendirme yapıldığı, oysa ki davalı idare tarafından benzer nitelikteki başka bir ihalede, ihale konusu işin özel imalat sürecini gerektiren bir mal alımı niteliği taşıyıp taşımadığı konusunda bir ihtilafta, bu hususun açıklığa kavuşturulması için hem Sanayi ve Ticaret Bakanlığından hem de akademik bir kuruluştan görüş talep edildiği, gelen bu görüşler doğrultusunda uyuşmazlığın karara bağlandığı (25.07.2011 tarihli 2011/UM.I-2550) görülmektedir. Bu durumda; dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, itirazen şikayet başvurusunda mevcut olan bilimsel raporlar dikkate alındığında, davalı idare tarafından, Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğünce 23.02.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğü, V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları İle Kanat Bağlantı Parçaları Temini” ihalesinde, İdari Şartname’de ihale konusu işin özel imalat sürecini gerektirip gerektirmediği, buna bağlı olarak üretim kapasite raporunun iş deneyimini tevsik için tek başına yeterli olup olmayacağı hususunun ayrıntılı bir şekilde alınacak bilimsel ve teknik bir raporla ortaya konulması gerekirken kapsamlı bir inceleme yapılmaksızın yalnızca İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazısı dikkate alınarak davacı şirketin birinci iddiasının yerinde olmadığı yönünde karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Davacı şirketin İdari Şartname’nin 7.4’üncü maddesinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin düzenlemeye yer verilmediği, bugünkü uygulamaların aksine akreditifin istenilmemesinin yanlış olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın “kabulden sonraki hata ve ayıplardan sorumluluk” başlıklı 40’ıncı maddesi düzenlemeleri dikkate alındığında hiçbir ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin düzenleme yapılmamasının anılan mevzuat hükümlerine aykırı olduğu, bahse konu ihalede ISO 9001:2008 belgesinin firmalardan istenilmesi gerektiği, idarenin başka ihalelerde söz konusu belgelerin istenildiği yönündeki ikinci iddiası ile bahse konu ihalenin kısmi teklife kapalı olarak yapılması gerektiği, zira gaz türbin kanatlarının işlevsel açıdan bir bütünü oluşturduğu yönündeki üçüncü iddiasının ise davalı idarece Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ihalelerde ekonomik ve mali yeterlik kriterlerinin istenilip istenilmeyeceği, kalite ve standartlara ilişkin belgelerin yeterlik kriteri olarak istenilmesi konusu ile ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılıp yapılmayacağı konusunda ihale dokümanında düzenleme yapma yetkisinin idarenin takdirine bırakıldığından idarece ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belge ile kalite ve standarda ilişkin belgelerin istenilmemesinde ve ihalenin kısmi teklife açık olarak yapılmasında mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı belirtilerek reddedildiği görülmektedir. İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.4 Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler 7.4.1 Bu madde boş bırakılmıştır. 7.4.2 Bu madde boş bırakılmıştır. 7.4.3 Bu madde boş bırakılmıştır. 7.5 Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve taşıması gereken kriterler 7.5.3.1 Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi; İdari Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 19’uncu maddesinde ise “19.1 Bu ihalede kısmi teklif verilebilir. 19.2.1 Bu ihaledeki kısım 2’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlemiştir. 1. İstekliler, İşletme Müdürlüğünü teslimi olarak, birim ve toplam fiyat teklife vereceklerdir. 19.2.1. Bu ihaledeki kısım sayısı 2’dir. İhale kısımlarına ilişkin koşullar altta düzenlenmiştir; 1. İstekliler, İşletme Müdürlüğü teslimi olarak, birim ve toplam fiyat teklifi vereceklerdir. 2. İhtiyaç listesinde malzemeler 2 kısma ayrılmış olup, her bir kısım muhtelif cins ve miktarlardaki malzeme kalemlerinden oluşmaktadır. Birim fiyat teklif cetveli ve Teknik Şartname ekinde yer alan Ek-2deki birim fiyat teklif formuna uygun olarak, malzeme kalemleri için ayrı ayrı birim fiyat verilecek ve ihtiyaç miktarı ile çarpılarak tutar hesaplanacaktır. Bu tutarlar, ait olduğu kısımdaki diğer tutarlarla toplanarak kısım toplam tutarı, kısım toplam tutarları da toplanarak teklif toplam tutarı bulunacaktır. 3. Teknik Şartnamenin İhtiyaç Miktarları ve Teknik Özellikler başlıklı IV. maddesinin 1, 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. alt maddelerinde belirtilen 7 kalemin tamamına olmak üzere (versiyon 6 kanatlar) ve 8, 9, 10 ve 11. alt maddelerinde belirtilen 4 kalemin tamamına olmak üzere (versiyon 2 kanatlar) ayrı ayrı kısmi teklif verilebilecektir. Değerlendirme, versiyon 6 ve versiyon 2 kanatlara ait kısımların toplam tutarları üzerinden ayrı ayrı yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır. Davalı idare tarafından her ne kadar davacı şirketin ikinci ve üçüncü iddiaları ile ilgili idarenin bu konularda düzenleme yapıp yapmama konusunda takdir yetkisi bulunduğu ileri sürülerek değerlendirme yapılmış ve gerçekten de bu konular hakkında mevzuata davalı idareye takdir yetkisi tanınmış ise de; bu takdir yetkisinin öncelikle ilgili mevzuatta belirlenen sınırlar çerçevesinde, kamu ihale mevzuatının amaçları doğrultusunda, objektif kriterlere dayanılarak ve hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal denetime imkan verecek şekilde kullanılması gerektiği açıktır. Zira; idarenin takdir yetkisi olan bir konuda yargı kararı ile zorlanamayacağı, diğer bir ifadeyle idari işlem niteliğinde yargı kararı verilemeyeceği açık olmakla birlikte, idareye tanınan takdir yetkisinin de mutlak olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, takdire dayalı işlemlerin sebep ve maksat bakımından yargı denetimine tabi bulunduğu hususu idare hukukunun bilinen ilkelerindendir. Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili olarak davacı şirket tarafından ileri sürülen ikinci ve üçüncü iddiaları ile ilgili olarak her ne kadar ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisi bulunmakta ise de; davacı şirketin emsal ve benzer nitelikte uyuşmazlıklarda yapılan uygulamaları bahsetmesine karşın davalı idarece ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında nitelikte bir düzenleme yapma konusunda mevcut olan takdir yetkisinin ihale mevzuatının amaçları doğrultusunda, objektif kriterlere dayanılarak ve hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı konusunu tam olarak ortaya koyamadığı sonucuna varıldığından davacı şirketin iddiasının yerinde olmadığı yönünde karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla; davacı şirketin ihale dokümanına yönelik olarak iddialarının ayrıntılı bir şekilde alınacak bir bilimsel ve teknik raporla ortaya konulması gerekirken kapsamlı bir inceleme yapılmaksızın ve ihaleyi yapan idare tarafından takdir yetkisinin kamu ihale mevzuatının amaçları doğrultusunda, objektif kriterlere dayanılarak ve hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı yönünde bir değerlendirmede bulunmaksızın davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.
Anılan Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulunun 17.08.2016 tarihli ve 2016/MK-417 sayılı kararı ile“1- 10.02.2016 tarih ve 2016/UM.I-443 sayılı Kurul kararının iptaline, 2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının yeniden incelenmesine,” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Bahse konu ihalenin İdari Şartnamesi'nin "İhale konusu alıma ilişkin bilgiler" başlıklı 2'nci maddesinde"2.]. İhale konusu malın; a) Adı: V.94.2 Gaz Türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile kanat bağlantı parçalarından oluşan yedek malzemeler b) Varsa kodu: c) Miktarı ve türü: 1434 adet V94.2 Gaz Türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile 4923 adet Kanat bağlantı parçalarından oluşan 11 grupta toplam 6357 adet yedek malzemeler. " düzenlemeleri yer almaktadır.
23.02.2016 tarihinde yapılan ihaleye 4 istekli tarafından teklif verildiği, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ve 2 kısımdan oluşan ihalenin I. Kısmına 4 istekli tarafından ihalenin II. Kısmına 3 istekli tarafından teklif verildiği, I. Kısımda en düşük teklif sahibi isteklinin iş deneyimini tevsik etmek üzere yabancı dilde sunduğu noter onaylı sözleşme ve faturaların “belgelerin sunuluş şekline” uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 05.04.2016 tarihli ihale komisyonu kararıyla I. Kısımda ve II. Kısımda ihalenin Siemens San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, söz konusu komisyon kararının Yönetim Kurulu tarafından 14.04.2016 tarihli ve 17-104 sayılı yazı ile onaylandığı, anılan istekli ile 30.06.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tanımlar" başlıklı 3'üncü maddesinin (g) bendinde özel imalat: "Piyasada hazır halde alınıp satılmayan, projelendirme veya bir talep üzerine üretimi yapılacak olan, özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işleri " olarak tanımlanmıştır.
Bahse konu ihalede İdari Şartname’nin 7.5.5.2’nci maddesinde, Teknik Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı kısmının “Teklif ekinde verilecek belgeler” başlıklı bölümünün ikinci fıkrasında yapılan düzenleme ile; idarece V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Kanat Bağlantı Parçaları Temininin özel imalat kapsamında bir alım olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.
İdare tarafından söz konusu alımın özel imalat kapsamında olmadığına ilişkin iddialara açık yanıt verilmediği görülmekle birlikte ihale işlem dosyası içerisinde yer alan İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün ihaleye yapılan şikayetlere ilişkin Özelleştirme ve Santraller Takip Daire Başkanlığına yazdığı 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazıda “Teknik Şartname’nin “diğer hususlar” kısmında “teklif ekinde verilecek belgeler” başlıklı II. maddesinde; İstekliler, aşağıda a, b ve c bentlerinde belirtilen belgelerden birini tam ve eksiksiz olarak teklif ekinde vereceklerdir. Söz konusu belgelerden birni teklif ekinde vermeyen isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alınmayacaktır. a-Teklif edilen bedelin %20’sinden az olmamak üzere üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi, b-Teknolojik ürün deneyim belgesi, c-İşin özel imalat süreci gerektirmesi nedeniyle alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporu, ….şeklinde ifade edilmiştir. Yukarıda da bahsedildiği üzere kapasite raporu teklif ekinde verilebilecek üç adet alternatif belgelerden biri olup, talep edilmesi ile ihale kısıtlanmamış olup aksine katılımcı sayısı arttırılmaktadır. KİK Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, genel hükümler madde 3 (g) bendinde "Özel imalat: Piyasada hazır halde alınıp satılmayan, projelendirme veya bir talep üzerine üretimi yapılacak olan, özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işler," olarak tanımlanmaktadır. İhale konusu kanatlar, Ambarlı Santrali talebi üzerine imal edilecek olup rafta yada stokta hazır bekleyen malzemeler değildir. Ana imalatçısı Siemens firması dahi kanatların teslimi için18 ay süre vermektedir. Gaz türbini kanatları, süper alaşım diye tabir edilen içeriğinde nikel, cobalt ve krom gibi pahalı metalleri barındıran, hassas döküm tekniğiyle dökülen, işleme ve kaplama teknolojileri en üst seviyede olan gaz türbini yedek malzemeleridir. İşletmemizce edinilen bilgi ve tecrübelerden yaptığımız çıkarımlarda, kullanılan kanat malzemesinin ve imalat prosesinin pahalı olması dolayısıyla tedarikçilerin taleplerine bağlı olarak gerçekleştirildiği ve stoklarında hazır olarak bulunmadığı sonucu ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte ihale konusu kanatların kullanılacağı V94.2 Gaz türbinlerinde tarafımızca bilinen dünya üzerinde 8 ayrı ve işletmemizde 2 ayrı versiyon kanat kullanılmaktadır. Tedarikçi firmaların, maliyeti oldukça yüksek olan söz konusu her bir versiyon kanat için stoklarında alım garantisi olmaksızın set kanal bulundurmayacağı işletmemiz görüşüdür. Söz konusu ihalede, firmaların iddia ettiği üzere patent hakkını gerektirecek bir husus yoktur. Açık ihale yapılması durumunda aynı malzemelerin orijinal üreticisi haricindeki firmalardan da alınabileceği bilinmektedir. Niıekim işletmemizin MYD-DT-2LII/6-MLZ-2602 nolu ihale kapsamında aynı kanatlar orijinal üreticisi dışında daha önce de temin edilmiştir. Patent hakkı konusunun neden gündeme getirildiği anlaşılamamıştır... … İşletmemiz, santralin kuruluşundan bu yana gerek tamir yoluyla gerekse yeni alımla farklı firmalardan temin edilen kanatları aynı türbinde muhtelif defalar kullanmış olup üretimi aksatıcı herhangi bir olumsuzluğa rastlanmamıştır. " denilmiştir.
Başvuru sahibinin idareye ve Kuruma verdiği şikayet başvurusu ekinde Gebze Teknik Üniversitesi tarafından hazırlanan “Gaz Türbinleri Makine Sıcak Gaz Yolu Parçalarının İmalat ve Malzeme Bilgileri, Bu Parçaların Satınalma Süreçlerinde Dikkat Edilmesi Gereken Bazı Hususlara Ait Özet Rapor”da “…Yukarıda özet olarak işaret edilen hususlar dikkate alındığında gaz türbinleri, parçaları veya özellikle sıcak gaz yolu parçaları gibi uluslararası standartlarla birlikte dünyada kabul gören şartlarda üretilmesi gereken çok teknolojik, hassas, yüksek sıcaklıkta çalışan, patentler gerektiren riskli malzemeler-parçalar için, “üretim kapasite raporunun”, ihale belgeleri arasında tek başına kullanılmasının yeterli olmayacağı, gaz türbin parçalarının tüm teknik özelliklere ve ilgili patentlere, uluslararası test ve garanti şartlarına, tecrübelere bağlı olarak üretildikleri, “siparişe özel veya özel imalat” olmadıkları kabul edilmektedir” denilmiştir.
Yine başvuru sahibinin idareye ve Kuruma verdiği şikayet başvurusu ekinde Yıldız Teknik Üniversitesi tarafından hazırlanan “Gaz Türbinleri Makine ve Sıcak Gaz yolu Parçalarının Metalurjik İmalat Süreçleri, Uygulanan Bugünkü Yöntemler ve Bu Parçaların Siparişe Özel İmalat Olmadıklarına Dair Özet Rapor”da “…Yukarıda özet olarak işaret edilen hususlar dikkate alındığında, gaz türbinleri, parçaları veya özellikle sıcak gaz yolu parçaları gibi, uluslararası standartlarla birlikte dünyada kabul gören standartlarda üretilmesi gereken, çok teknolojik, hassas, yüksek sıcaklıkta çalışan, patentler gerektiren riskli malzemeler-parçalar için “üretim kapasite raporunun”, tek başına ihale belgeleri arasında kullanılmasının yeterli olamayacağı bilinmektedir. Gaz türbinler, sıcak gaz yolu parçaları ve diğer parçaların, tüm teknik özellikler ve ilgili patentlerle, uluslararası standartlarda test ve garanti şartlarına, tecrübelere bağlı olarak yukarıda özet halinde belirtilen teknolojik usül ve şartlarda üretildikleri, müşteri isteğine-şartlarına bağlı “siparişe özel veya özel imalat” olmadıkları bilinmektedir” denilmiştir.
Ankara 12. İdare Mahkemesinin 30.05.2016 tarihli ve E:2016/1406, K:2016/2047 sayılı kararında başvuru sahibinin şikayet ve itirazen şikayet ekinde yer alan yukarıda belirtilen üniversitelerden alınmış bilimsel raporlardan bahsedilerek bu yazılı açıklamaların aksini ortaya koyacak bir araştırma yapılmadığı, ihale konusu işin özel imalat sürecini gerektirip gerektirmediğinin bilimsel ve teknik bir raporla ortaya konulması gerekirken kapsamlı bir inceleme yapılmadığı belirtilerek 10.02.2016 tarihli ve 2016/UM.I-443 sayılı Kurul kararının iptaline karar verilmesi nedeniyle bu kez 24.08.2016 tarihli ve 1721 sayılı yazı ile bir akademik kuruluştan başvuru sahibinin Kuruma ve idareye verdiği şikayet dilekçesi, idarenin şikayete cevabı, İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazısı, İdari şartname, Teknik Şartname, zeyilnameler ve birim fiyat teklif cetveli gönderilmek suretiyle “bahse konu ihalede söz konusu alımın özel imalat süreci gerektiren bir alım olup olmadığı” hususunda görüş istenilmiştir.
Anılan akademik kuruluştan gelen 02.09.2016 tarihli görüşte “….Kullanımda olan bir çok gaz türbini olduğu, her türbinin güç, ebat açısından aynı olmadığı düşünüldüğünde ve ayrıca kanat ve bağlantı parçalarının değişiminin belli bir zaman alacağı göz önüne alındığında, bu parçaların üretimini gerçekleştiren firmaların İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün, V94.2 gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile kanat bağlantı parçalarını ihalede belirtilen sayıda raflarında bulundurmalarının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Bahsi geçen kanatların ve bağlantı parçalarının tasarımları ve üretim reçeteleri hazır olsa bile kanat ve bağlantı parçalarının imalatı özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işler tanımına uymaktadır ve bu parçalar ancak özel ihtisas sahibi firmalar tarafından üretilmelidir. Dolayısıyla İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün, V.94.2 gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ve kanat bağlantı parçalarının her ne kadar tasarım açısından projelendirilmelerine gerek olmasa da, piyasada hazır halde alınıp satılmayan ürünler olduğu, Ambarlı Santralinin talebi üzerine imal edilecek olmaları ve bu parçaların imalatının özel ihtisas ve üretim tekniği gerektirdiği göz önüne alındığında İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün V94.2 gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile kanat bağlantı parçalarının ihalesine ilişkin olarak rotor ve stator kanatları ve kanat bağlantı parçalarının özel imalat süreci gerektiren bir alım olduğu değerlendirmesine varılmıştır” denilmiştir.
Mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda; her ne kadar başvuru sahibinin idareye ve Kuruma verdiği şikayet dilekçesinde ve ekinde yer alan Gebze Teknik Üniversitesi ve Yıldız Teknik Üniversitesinden alınan görüşlerde incelemeye konu alımın özel imalat süreci gerektiren bir alım olmadığı iddia edilmekte ise de;
İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazısından 2011/15775 İKN’li “…MYD-DT-2011/6-MLZ-2602 nolu ihale kapsamında aynı kanatlar orijinal üreticisi dışında daha önce de temin edildiğinin…” anlaşılması ayrıca akademik kuruluştan alınan bilimsel görüşte; “…Kullanımda olan bir çok gaz türbini olduğu, her türbinin güç, ebat açısından aynı olmadığı düşünüldüğünde ve ayrıca kanat ve bağlantı parçalarının değişiminin belli bir zaman alacağı göz önüne alındığında, bu parçaların üretimini gerçekleştiren firmaların İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün, V94.2 gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile kanat bağlantı parçalarını ihalede belirtilen sayıda raflarında bulundurmalarının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Bahsi geçen kanatların ve bağlantı parçalarının tasarımları ve üretim reçeteleri hazır olsa bile kanat ve bağlantı parçalarının imalatı özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işler tanımına uymaktadır ve bu parçalar ancak özel ihtisas sahibi firmalar tarafından üretilmelidir. Dolayısıyla İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün, V.94.2 gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ve kanat bağlantı parçalarının her ne kadar tasarım açısından projelendirilmelerine gerek olmasa da, piyasada hazır halde alınıp satılmayan ürünler olduğu, Ambarlı Santralinin talebi üzerine imal edilecek olmaları ve bu parçaların imalatının özel ihtisas ve üretim tekniği gerektirdiği göz önüne alındığında İstanbul DGKÇ Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün V94.2 gaz türbinlerine ait rotor ve stator kanatları ile kanat bağlantı parçalarının ihalesine ilişkin olarak rotor ve stator kanatları ve kanat bağlantı parçalarının özel imalat süreci gerektiren bir alım olduğu” şeklindeki görüşün bir arada değerlendirilmesi sonucunda bahse konu alımın özel imalat süreci gerektiren bir alım olduğu sonucuna varılmıştır.
Ayrıca İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazısında belirtilen “MYD-DT-2011/6-MLZ-2602 nolu ihalenin" 2011/157675 İKN’li Ambarlı Fuil Oil Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı “V94.2 Tipindeki Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Kanat Bağlantı Parçaları” temini ihalesi olduğu, ihalenin Medisky L.L.C./Birleşik Arap Emirlikleri firması üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
Bununla birlikte anılan mahkeme kararında emsal olarak belirtilen 25.07.2011 tarihli 2011/UM.I-2550 Kurul kararının Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı İhale İşleri Şube Müdürlüğü tarafından 20.05.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “25 adet CNG Yakıt Sistemine Sahip Solo Tip Toplu Taşıma Otobüsü Alımı” ihalesine ilişkin olduğu, söz konusu Kurul kararında “...İncelemeye konu otobüsler açısından ise esas itibariyle üretimin seri üretime dayandığı ancak kısmen Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından verilen tip onay belgesi ile belirlenmiş asgari standartları aşan münferit ve ek aksamların da bulunduğu (idarenin cevabi yazısında sayılmıştır) ancak bu aksamların da ihale konusu alımda cüzi bir imalat/alan teşkil ettiği görülmektedir. Bununla birlikte, somut ihalede, otobüslerin üretiminin bir projelendirme veya bir talep üzerine yapılacağı hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte standart dışı bu ek aksamlar sebebiyle, ihale konusu otobüslerin nihai haliyle piyasada hazır halde alınıp satılamayacak nitelikte olduğundan söz edilebilse bile nitelik olarak işin bütününde sınırlı bir yer işgal eden bu standart dışı ek aksamların, esas itibariyle seri üretime konu olan otobüslerin, sektörel alan dahilinde özel ihtisas ve üretim tekniği gerektiren işler kapsamında değerlendirilmesine sebebiyet vermeyeceği anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle, ihale konusu alımla iştigal eden firmalar açısından alımın kamu ihale mevzuatı anlamında özel imalat olarak adlandırılabilmesi için aranılan son koşulun (özel ihtisas ve üretim tekniği gerektirmesi) gerçekleşmemiş olduğu görülmektedir. Bu çerçevede, idarenin belirleme ve uygulamasının aksine, ihale konusu otobüsler için öngörülen teknik niteliklerin, alımın bir bütün olarak özel imalat süreci gerektiren mal alımı olarak nitelendirilebilmesi için yeterli ve elverişli bir düzeye ulaşmamış olduğu anlaşılmaktadır. Şu halde, gelen görüş yazıları da dikkate alındığında, özel imalat sürecine tabi olmayan bir mal alım ihalesinde, idare tarafından temelde kamu ihale mevzuatında özel imalat süreci gerektiren mal alımlarına münhasır belirlenmiş yeterlik kriterlerine yer verilmiş olması özelde ise çevre yönetim sistem belgesinin yeterlik kriteri olarak belirlenmiş olması sebebiyle şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” denilerek söz konusu ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır. Diğer taraftan bahse konu ihalede istekliler tarafından sunulacak "üretim kapasite raporunun" ihalede yeterlik kriteri olamayacağı iddiasının incelenmesinde;
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İstenecek belgeler" başlıklı 27'nci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: … ç) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir. " hükmü,
Anılan Yönetmelik’in "İş deneyimini gösteren belgeler" başlıklı 37'nci maddesinde "(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; teknolojik ürün deneyim belgesinin ve yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak,, a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, b) Devredilen işlerde ilk sözleşme bedelinin en az o% 80'inin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin, istenilmesi zorunludur. " hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler” başlıklı 54’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde “ Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda; iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Aday veya isteklinin, bu iki belgeden birini sunması yeterlidir…” açıklaması yer almaktadır.
Anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamaları uyarınca iş deneyimini gösteren belgeler; tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak sunulan iş deneyim belgeleri ile teknolojik ürün deneyim belgesidir. Bununla birlikte özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda, iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Ancak istekliler tarafından iş deneyimini tevsik etmek için bu üç farklı alternatif belgeden birisinin teklifi ekinde sunulması gerekmektedir.
İdari Şartname'nin "Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler'' başlıklı 7.5'inci maddesinin 7.5.1'inci alt maddesinde "7.5.1. İsteklinin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak deneyimini gösteren belge veya teknolojik ürün deneyim belgesi sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin %20 dan az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir, … İş deneyimini gösteren belge olarak teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması durumunda, isteklinin iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarına eşit olduğu kabul edilir. İş ortaklığında pilot ortağın teknolojik ürün deneyim belgesi sunması durumunda, iş deneyimini gösteren belge tutarının asgari iş deneyim tutarının hissesi oranına eşit olduğu kabul edilir ve pilot ortağın asgari iş deneyim tutarının en az o/o20'sini sağlaması ve diğer ortaklardan her birinin iş deneyim tutarından fazla olması koşulu aranmaz. Asgari iş deneyim tutarının kalan kısmının diğer ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanması zorunludur. Özel imalat süreci gerektiren ihalelerde istekliler tarafından iş deneyim belgesi veya üretim kapasite raporundan birinin sunulması yeterlidir. … 7.5.5.2 İşin özel imalat süreci gerektirmesi nedeniyle alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporu, (Üretim kapasite miktarı şartname konusu malzemeler içinden en az 1. gruptaki kanatlar için 89 adet/yıl, 2. gruptaki kanatlar için 89 adet/yıl, 3. gruptaki kanatlar için 63 adet/yıl, 4. gruptaki kanatlar için 44 adet/yıl, 5. gruptaki kanatlar için 46 adet/yıl, 6. gruptaki kanatlar için 48 adet/yıl, 7. gruptaki kanatlar için 51 adet/yıl, 8. gruptaki kanatlar için 63 adet/yıl, 9. gruptaki kanatlar için 43 adet/yıl, 10. gruptaki kanatlar için 50 adet/yıl, 11. gruptaki kanatlar için 54 adet/yıl’lık miktarı ihtiva etmelidir.)" düzenlemesi yer almaktadır.
İhale İlanı’nın 2.c maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin süresi, ise başlama tarihinden itibaren 780 takvim günüdür.” düzenlemesi yer almaktadır.
İdare tarafından başvuru sahibinin iddiasına açık bir yanıt verilmediği görülmekle birlikte ihale işlem dosyası içerisinde yer alan İstanbul Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali (A) İşletme Müdürlüğünün ihaleye yapılan şikayetlere ilişkin Özelleştirme ve Santraller Takip Daire Başkanlığına yazdığı 25.12.2015 tarihli ve 101418 sayılı yazıda Teknik Şartname'nin "Diğer Hususlar" başlıklı maddesine atıfta bulunarak ".,.Yukarıda da belirtildiği üzere kapasite raporu teklif ekinde verebilecek üç adet alternatif belgeden biri olup, talep edilmesi ile ihale kısıtlanmamış olup aksine katılımcı sayısı arttırılmaktadır... " denilmektedir.
Yukarıda da belirtildiği üzere anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamaları uyarınca özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda, iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun da istenilmesi zorunludur. Bu bağlamda anılan mevzuat hükümleri ve İdari Şartname’nin 7.5.1'inci maddesinde yer alan düzenlemelerin bir arada değerlendirilmesi sonucunda özel imalat süreci gerektiren bahse konu ihalede yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgeler istenildiğinden anılan Yönetmelik hükmü uyarınca iş deneyimini tevsik etmek üzere iş deneyim belgesi ve teknolojik ürün deneyim belgesi ile birlikte üretim kapasite raporunun yeterlik kriteri olarak istenilmesinde anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer taraftan özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi durumunda, iş deneyimini gösteren belgelerle birlikte alım konusu işe ilişkin üretim kapasite raporunun istenilmesi Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin amir hükmü olduğundan idarece ihale dokümanında bu nitelikte bir düzenleme yapılmasında anılan mevzuat hükümlerine bir aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte başvuru sahibinin üretim kapasite raporunun iş deneyimini tevsik edici belge olarak kullanılamayacağına ilişkin iddiasına yönelik olarak anılan Yönetmelik’in ilgili maddelerinin iptalinin idari yargıda dava konusu yapması gerektiği açıktır.
Başvuru sahibinin 2 ve 3’üncü iddialarına ilişkin olarak:
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin "İstenecek belgeler" başlıklı 27'nci maddesinde "(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: … d) Makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler ile kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, ilgili meslek odaları tarafından düzenlenen imalat yeterlik belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilir. Bu belgelerden makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler hariç diğerleri, alım konusu mala veya işe yönelik olarak düzenlendiğinin saptanması durumunda istenebilir. … i) İdareler tarafından, alımın niteliği ve bu Yönetmelikteki düzenlemeler esas alınarak, istenilmesi idarenin takdirinde bulunan ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik belgelerine yönelik düzenleme yapılabilir... " hükmü,
Anılan Yönetmeliğin “Kalite ve standart ile ürünlerin piyasaya arzına ilişkin belgeler” başlıklı 42’nci maddesinin birinci fıkrasında “(1) Özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, kalite yönetim sistem belgesi ve çevre yönetim sistem belgesi istenebilir…” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Mal alımı ihalelerinde istenecek belgeler" başlıklı 54'üncü maddesinde "54.1. İdareler tarafından mal alımı ihalelerinde yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler ve istenecek belgelere yönelik yapılacak düzenlemelerde, MaI AIımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26’ncı ve 27’nci maddeleri ile yeterlik kriterlerine ilişkin maddelerinde yer alan hükümler esas alınmalıdır. Ayrıca mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ile bu kriterlere ilişkin belgelere yönelik yapılacak düzenlemelerde, alımın niteliği ve ilgili mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır. 5.2. Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir: …. c) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihaleler hariç, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan her türlü mal alımı ihalelerinde, ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler istenmeyecektir. Ancak yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve üzerinde olan açık ihale usulü ve pazarlık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile yaklaşık maliyetine bakılmaksızın belli istekliler arasında yapılan ihalelerde ise ekonomik ve mali yeterlik belgelerinden birinin veya tamamının istenip istenmeyeceği idarenin takdirinde bulunmaktadır… … e) Makine-teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler ile kapasite raporu, kalite yönetim sistem belgesi, çevre yönetim sistem belgesi, imalat yeterlik belgesi ile hizmet yeterlilik belgesi sadece özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde istenebilecektir." açıklaması yer almaktadır.
İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7’nci maddesinde “… 7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler 7.4.1. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.4.2. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.4.3. Bu madde boş bırakılmıştır. 7.5. Mesleki v
|
