Ýhaleye esas proje kapsamýnda olmayan ve yasal iþ artýþ sýnýrlarýnýn üzerine çýkýlarak yapýlan ilave iþler ihale kapsamýnda deðerlendirilip, bedelinin bu kapsamda ödenmesi mümkün müdür? (Sayýþtay)

Karar

Sayýþtay Temyiz Kurulu Kararý

Tut No:  31582

T: 08.06.2010

Dosyada mevcut belgelerin incelenmesinden sonra gereði görüþüldü:

508 sayýlý ilamýn 6'ncý maddesinde, ..... Belediyesi ile .... Ltd. þžti. arasýnda 05.07.2006 tarihinde imzalanan .... YTL tutarlý sözleþmeye konu" .... Mahallesine Kanalizasyon Hattý Yapým" iþinde, proje kapsamý dýþýnda ve yasal sýnýrýn üzerinde iþ artýþýna gidilerek kamu zararýna neden olunmasý nedeniyle toplam ..... YTL.'na tazmin hükmolunmuþtur.

 Ýlamýn 6 ncý maddesindeki (b) fýkrasý ile ilgili olarak konu hakkýnda Yapým Ýþleri Tip Sözleþmesinin 18 inci maddesinin dikkate alýnmasý gerektiðini, "18.3.1. Öngörülmeyen durumlar nedeniyle .... bir iþ artýþýnýn zorunlu olduðu hallerde ilave iþin gerektirdiði ek süre Yükleniciye verilir" denildiðini, Nitekim belediyece ....… Ltd. þžti. ile yapýlan 26.05.2006 tarihli sözleþmenin böyle bir iþ artýþýný zorunlu hale getirdiðini, iþ artýþýna konu edilen imalatlarýn asýl iþle týpatýp ayný olduðunun Sayýþtay ilamýnda da açýkça kabullenilmiþ ve dolayýsýyla da iþ artýþýnýn asýl iþ kapsamýnda olduðunun mütalaa edildiðini, Belediyenin söz konusu iþin yüklenicisi olmak suretiyle yaklaþýk ..... TL kaynak saðladýðýný; netice itibariyle böyle bir uygulama sayesinde karlý duruma geçtiðini, Hal böyleyken iþ artýþýnýn dar bir açýdan yani salt 4735 Sayýlý kanundaki þartlarýn tekemmül etmediðinden bahisle ele alýnmasýnýn belediye hakkýnda yanlýþ ve haksýz bir deðerlendirmeye yol açtýðýný, verilen iþ artýþýnýn, keyfiyetten deðil Yapým Ýþleri Tip Sözleþmesinin “Süre uzatýmý verilebilecek haller ve þartlarý" baþlýklý 18 inci maddesindeki “....iþ artýþýnýn zorunlu olduðu hallerde…” hüküm gereðince; yani teknik bir zorunluluktan; diðer bir ifadeyle de kurum menfaatinden kaynaklanan sebeplerle yapýlmýþ olup reel anlamda belediyenin kazancýnýn olduðunu belirterek tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný talep etmektedir.

4735 Sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun “Sözleþme Kapsamýnda Yaptýrýlabilecek Ýlave Ýþler, Ýþ Eksiliþi ve Ýþin Tasfiyesi” baþlýklý 24. maddesinde aynen; “Mal ve hizmet  alýmlarýyla yapým sözleþmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iþ artýþýnýn zorunlu olmasý halinde, artýþa konu olan iþ;

a) Sözleþmeye esas proje içinde kalmasý,

b) Ýdareyi külfete sokmaksýzýn asýl iþten ayrýlmasýnýn teknik veya ekonomik olarak mümkün olmamasý,

þartlarýyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapým iþlerinde sözleþme bedelinin % 10′una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alýmlarýyla yapým iþleri sözleþmelerinde ise %20′sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleþme ve ihale dokümanýndaki hükümler çerçevesinde ayný yükleniciye yaptýrýlabilir.

Birim fiyat sözleþme ile yürütülen yapým iþlerinde, Bakanlar Kurulu bu oraný sözleþme bazýnda % 40 ‘a kadar artýrmaya yetkilidir.

Ýþin bu þartlar dahilinde tamamlanamayacaðýnýn anlaþýlmasý durumunda ise artýþ yapýlmaksýzýn hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, iþin tamamýnýn ihale dokümaný ve sözleþme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

.." hükmü yer almaktadýr.

Söz konusu ..... YTL yaklaþýk maliyetli iþ, ..... YTL’ye ihale edilmiþtir. Yüklenici 07.07.2006 tarihinde iþe baþlamýþ olup iþin, sözleþmeye göre 90 takvim günü sonunda, 05.10.2006 tarihinde bitirilmesi gerekmektedir. Ancak, 13.10.2006 tarihli Baþkanlýk “OLUR”u ile; ..... Ýlçesi   sýnýrlarýndaki .... Caddesi, ..... Caddesi ve .... Caddesine kanalizasyon hattý yapýlmasý gerektiði belirtilip, iþin aciliyetinden dolayý, “... Mahallesine Kanalizasyon Hattý Yapým” iþi dahilinde iþ artýþýna gidilerek yapýlmasý hususu kabul edilmiþtir.

Ancak, iþ artýþýna gidilen iþ sözleþmeye esas proje içinde olmayýp, asýl iþ Saray Mahallesine Kanalizasyon Hattý yapýmý iþi olduðu halde, artýþa gidilen iþ .... Caddelerinde Kanalizasyon Hattý yapýmýna iliþkindir. Sözleþmeye konu iþ 4. hakediþ ödemesiyle tamamlanmýþtýr. Ayrýca, iþ   artýþýnýn yasal sýnýrýn üzerinde olduðu da anlaþýlmýþtýr. Zira ..... YTL’ye ihale edilen yapým iþinin yüzde 10′u olan .... YTL yerine, .... YTL iþ artýþýna gidilmiþtir.

Ýdarenin 4735 sayýlý Kanunun 24. maddesinde belirtilen þartlar ve belirtilen oranlarýn üzerinde iþ yaptýrmasý ve bedelini mevcut sözleþme kapsamýnda yükleniciye ödeyebilmesi mümkün bulunmamaktadýr. Ayrýca usulsüz olarak verilen Ýþ artýþý 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunun temel ilkeleri olan saydamlýk, serbest rekabet ve uygun bedel gibi unsurlarý da ortadan kaldýrmaktadýr.

Dilekçi tarafýndan iþ artýþýnýn Yapým Ýþleri Tip Sözleþmesinin “Süre uzatýmý verilebilecek haller ve þartlarý” baþlýklý 18 inci maddesindeki “....iþ artýþýnýn zorunlu olduðu hallerde…” hüküm   gereðince; yani teknik bir zorunluluktan; diðer bir ifadeyle belediyenin  menfaatinden kaynaklanan sebeplerle yapýldýðý belirtilmekte ise de, iþ artýþý kapsamýnda yaptýrýlabilecek ilave iþlerin sözleþmeye esas projenin bir parçasý niteliðinde olmasý ve yapýlmadýðý takdirde asýl iþin fiziki, teknik ve fonksiyonel anlamda eksikliðine sebebiyet veren nitelikteki iþler olmasý, ayný zamanda bu iþlerin idareyi külfete sokmaksýzýn asýl Ýþten ayrýlarak Ýhale edilmesinin teknik veya ekonomik olarak mümkün olmamasý gerekmektedir. Ýlave iþlerin asýl iþe ve dolayýsýyla esas projeye baðlýlýðý, asýl iþin mütemmim cüzü (ayrýlmaz parçasý) olmasýna baðlýdýr. Ancak verilen iþ artýþý kararýndan da anlaþýlacaðý üzere yapýlan ilave iþler asýl iþin tamamlandýðý mahallin dýþýnda baþka mahallerde yapýlacak olan iþleri kapsamaktadýr. Dolayýsýyla anahtar teslimi götürü bedel ihalesi yapýlan Saray Mahallesinde Kanalizasyon Hattý Yapým Ýþi dýþýnda baþka mahallelerde yapýlan ilave iþlerin esas proje içerisinde kaldýðýný söylemek mümkün   bulunmamaktadýr. Diðer yandan verilen iþ artýþý kararý yasal sýnýr olan % 10'un üzerinde gerçekleþmiþtir.

Yasal iþ artýþý sýnýrýnýn üzerinde gerçekleþtiði tesbit edilen iþlerin bedelinin mevcut sözleþmeye dayanarak ödenmesi mümkün bulunmamaktadýr. Zira yapýlan bu iþler sözleþme dýþýnda yapýlan iþlerdir. Söz konusu iþler için asýl sözleþmenin tatbiki mümkün olmadýðý gibi, idareye faydalý biçimde yapýlmýþ olsa bile, 4734 sayýlý Yasa’da öngörülen þekle ve usule uygun ihale ve yazýlý bir sözleþme mevcut olmadýðýndan, yapýlmýþ iþleri yeni bir sözleþmeye dayandýrmak da mümkün deðildir. Her ne kadar sorumlularýn savunmalarýnda da belirttiði üzere yüklenicinin yapmýþ olduðu bir iþ ve buna istinaden ödenen bir bedel söz konusu olsa da, yüklenici sözleþmenin uzman tarafý olarak yasal sýnýrý aþan iþleri idareye bildirmek ve idareyi uyarmak zorundadýr. Bütün bu nedenlerle yasal sýnýrý aþan iþlere iliþkin yüklenici alacaðýnýn genel hükümler çerçevesinde belirlenmesi gerekmektedir.

Yapýlan açýklamalardan da anlaþýldýðý üzere yasal sýnýrýn üzerinde hukuken geçerli olmayan bir sözleþmeye dayanarak yükleniciye ödeme yapýlmasý hukuken mümkün olmamakla birlikte, yüklenicinin bu yaptýðý imalatlar karþýlýðýnda belli bir maddi külfet altýna girmesi ve buna karþý Belediyenin mal varlýðýnda bir artýþ olmasý nedeniyle , yükleniciye sözleþme dýþýnda fazladan yaptýðý iþler için 818 sayýlý Borçlar Kanunu'nun 413. Maddesi gereðince yüklenici karý hariç yapmýþ olduðu iþler ile zaruri masraflarýnýn karþýlanmasý gerekmektedir.

Zira asýl iþ için ..... YTL yaklaþýk maliyet hesaplanmýþ, yüklenici 632.088,26 YTL yaklaþýk maliyetli iþ için ..... YTL teklifte bulunmuþ ve bu bedel üzerinden sözleþme îmzalanmýþtýr. Ýþ artýþý kapsamýnda yapýlan imalat bedelleri, Yapým Ýþleri Genel þžartnamesinin 23. maddesinin (b) bendi   gereðince; asýl iþ kapsamýndaki yaklaþýk maliyet için yüklenicinin teklif ettiði teklif ile kýyaslanarak bulunmalýdýr. Zira Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu’nun 24. maddesinde artýþa konu olan iþin, “ihale dokümanýndaki hükümler çerçevesinde ayný yükleniciye yaptýrýlacaðý” belirtilmek suretiyle, sözleþme ve ihale dokümanýndaki hükümlerin gözetileceði belirtilmiþtir. Bir baþka deðiþle; ... YTL yaklaþýk maliyetli iþ için .... YTL teklif veren yükleniciye, 110.140 YTL yaklaþýk maliyetli ayný imalatlar için, asýl sözleþmedeki þartlarla ... YTL ödenmelidir. Ancak, ilave iþ için ..... YTL ödenmiþtir. Yine ödenmesi gereken .... YTL’ye tekabül eden % 10 oranýndaki yüklenici karý da ödenmemelidir.

Sonuç olarak, dilekçi iddialarýnýn reddi ile 508 sayýlý ilamýn 6(B) maddesiyle toplam ..... YTL.'na dair tazmin hükmünün TASDÝKÝNE,   Karar verildi.