Belediyelerce sağlık hizmeti satın alınmasına yönelik ihale yapılabilir mi? (KİK)

19.03.2007  tarih ve  08.06.46.0102/2007-22E  sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                       Sincan Belediye Başkanlığı’nca  29.01.2007  tarihinde  Açık İhale Usulü  ile yapılan  â€œSağlık Hizmet Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak  Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. ş�ti.’nin  08.02.2007  tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  14.02.2007  tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin    05.03.2007  tarih ve  7115  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  05.03.2007  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra İdareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine, iddiaların incelenmesi kapsamında incelenen ihale işlemleri ile ilgili olarak iptal kararı verilmesi veya düzeltici işlem belirlenmesi mümkün olmadığından mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı ´na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;  Sincan Belediye Başkanlığınca açılan Sağlık Hizmeti Alımı ihalesi için 25.01.2007 tarihinde doküman satın aldıkları, dokümanda Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılıklar tespit ederek 08.02.2007 tarihinde idareye şikayet ettikleri, şikayetlerinin; Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24.11.2005 tarih ve 82807 sayılı Genelgesinde “Belediyeler her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlık hizmetlerini ve destek hizmetlerini üçüncü şahıslara da gördürebileceklerdirâ€� hükmüne ve Ankara 8. idare Mahkemesinin 2005/1270 Esas ve 2006/1022 Karar sayılı kararı ile bu tür sağlık hizmetlerini satın alabileceklerine karar verildiği hükmüne dayanılarak reddedildiği, ancak Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Tebliği ve Sağlık Bakanlığı Genelgesi uyarınca Sağlık ve Yardımcı Sağlık Hizmeti Alımı ihalelerinin Danıştay’ın verdiği karar uyarınca iptal edildiği, bu tür ihalelerin yasaklandığı, doktor, hemşire, laborant alımı olan ihalenin Kamu İhale Kanununun 4 üncü maddesinde sayılan hizmetlerden olmadığı, ihalenin sağlık ve yardımcı sağlık personeli istihdamı olduğu  iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; Sincan Belediye Başkanlığı tarafındanSağlık Hizmet Alımı  işinin  Açık İhale Usulü  ile ihaleye çıkarıldığı, 2 isteklinin ihale dokümanını satın aldığı,29.01.2007  tarihinde yapılan ihaleye 1 isteklinin katıldığı, 29.01.2007 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Sinkent Gıda ve İht. Mad. İnş. Eğt. Tur. San. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

                       İhale ilanı 28.12.2006 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayınlanmıştır. Başvuru sahibi Piramit Makina İnşaat San. ve Tic. Ltd. ş�ti. 25.01.2007 tarihinde ihale dokümanı satın almıştır. İhale 29.01.2007 tarihinde yapılmış olup, ihaleye Sinkent Gıda ve İht. Mad. İnş. Eğt. Tur. San. Ltd. ş�ti. olmak üzere tek teklif verilmiştir. İhale komisyonunca ihale ile aynı tarihte, 29.01.2007 tarihinde ihale kararı alınmış, bu ihale kararı 29.01.2007 tarihinde ihale yetkilince onaylanmıştır. İhale üzerinde kalan istekli ile 01.02.2007 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. İhaleye tek teklif geldiği dikkate alındığında sözleşme bu haliyle 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olup, başvuru sahibi sözleşme imzalandıktan sonra 08.02.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunmuştur. Sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olduğu ve başvuru sahibinin sözleşmeden sonra idareye başvurduğu hususları dikkate alınarak, inceleme iddiaların incelenmesi kapsamında ve iddialarla sınırlı olarak yapılmıştır.

                       İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Sağlık Hizmet Alımıâ€� olarak belirtilmiş olup, ihale konusu hizmetin türü ve miktarı maddesinde ise; “ekli listedeki sağlık elemanları 11 ay çalıştırılacaktırâ€� düzenlemesi yapılmıştır. İhale ilanının 2 nci maddesinde; “ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireâ€� alımı olarak belirtilmiştir.

İdarece ihale ilanı ve dokümanında yapılan düzenlemelerden; ihale konusu işin 11 ay süresince 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireden oluşan toplam 22 sağlık personeli    teminine yönelik olduğu, sağlık personeli ve yardımcı sağlık personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi olduğu görülmektedir.

                       Başvuru sahibinin şikayetine ilişkin olarak idarece verilen cevapta; İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24/11/2005 tarih ve 82807 sayılı Genelgesinde;  â€œBelediyeler her türlü sağlık tesisini  açabileceği ve işletebileceği gibi sağlık hizmetlerini ve sağlıkla ilgili destek hizmetlerini  üçüncü şahıslara da gördürebileceklerdir”  denildiği belirtilerek, alımın bu Genelge hükmü uyarınca yapıldığı görüşüne yer verilmiştir.

ş�ikayete ilişkin açıklamanın değerlendirilmesi neticesinde başvuruya konu ihaleyi yapan Belediyenin kanunla kendisine tanınan sağlık tesisi açma ve işletme yetkisini,  â€œSağlık Hizmeti Satın Almaâ€�  adı altında ihale yöntemiyle kullanmaya çalıştığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun  â€œTanımlarâ€�  başlıklı 4 üncü maddesinde hizmetin tanımı;  â€œBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon,  sergileme, koruma ve  güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade ederâ€�    olarak açıklanmıştır.

İhale konusu iş ihale dokümanında tanımlandığı haliyle, hekim, hemşire, sağlık memuru ve laborant gibi sağlık personeli istihdamı niteliğinde olup, 4734 sayılı Kanunda yapılan hizmet tanımına uygun olmadığından ihale edilmek suretiyle temini mümkün değildir.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu ´nun  â€œBelediyelerin Görev ve Sorumluluklarınıâ€�  düzenleyen 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinde;  â€œâ€¦ sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; …    â€�  hükmüne yer verilmiş olup, yürürlükteki mevzuat çerçevesinde belediyelerin her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlıkla ilgili destek hizmetlerini üçüncü şahıslara gördürebileceği açıktır. Ancak, başvuruya konu ihale ile, sağlıkla ilgili destek hizmetleri satın almanın ötesinde,  â€œSağlık Hizmeti Satın Almaâ€�  adı altında personel istihdamı-alımı ihale edilmektedir ki, bu haliyle Belediye Kanunu ile belirlenen mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1) 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42 nci maddelerine uygun olarak sözleşme imzalandıktan sonra İdareye yapılan şikayet üzerine Kuruma yapılan başvurunun reddine,

2)  Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı ´na bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Aşağıda açıklanan nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

1.            Kesinleşen ihale kararı 29.01.2007 tarihinde idare tarafından onaylanmış ve ihale üzerinde kalan istekli ile 01.02.2007 tarihinde sözleşme imzalanmıştır. 4734 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde;  â€œİhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadırâ€�  hükmü yer almaktadır. Kanunun bu hükmüne göre idareler; kesinleşen ihale kararını isteklilere tebliğinden itibaren olabilecek itiraz ve açıklama talepleri için ( 5 ) gün beklemek zorundadırlar. Bir başka ifadeyle idareler, bu ( 5 ) günlük süreç içerisinde sözleşme imzalayamazlar.

                       Her ne kadar Kanunun “İdare tarafından incelemeâ€� başlıklı 55’inci maddesinde idarelerin, şikayet başvurularını “Sözleşme imzalanmamışsaâ€� dikkate alacakları öngörülmüşse de burada kastedilenin Kanunda öngörülen usullere uyularak imzalanmış bir sözleşme olduğu hususunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu nedenle sözleşme usulüne uygun imzalanmadığından başvurunun “İtirazen şikayetâ€� olarak değerlendirilmesi ve Kanunun 56’ncı maddesinde öngörülen üç karardan birisinin verilmesi gerekmektedir.

2.            İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı “Sağlık Hizmet Alımıâ€� olarak belirtilmiş olup, ihale konusu hizmetin türü ve miktarı maddesinde ise; “ekli listedeki sağlık elemanları 11 ay çalıştırılacaktırâ€� düzenlemesi yapılmıştır. İhale ilanının 2 nci maddesinde; “ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireâ€� alımı olarak belirtilmiştir.

                       İdarece ihale ilanı ve dokümanında yapılan bu düzenlemelerden; ihale konusu işin 11 ay süresince 8 hekim, 1 diş hekimi, 2 tekniker-teknisyen, 4 laborant, 6 hemşire-sağlık memuru, 1 yüksekokul mezunu hemşireden oluşan toplam 22 sağlık personeli    teminine yönelik olduğu, sağlık personeli ve yardımcı sağlık personelinin hizmet satın alınması yoluyla çalıştırılması işi olduğu görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun  â€œTanımlarâ€�  başlıklı 4 üncü maddesinde hizmetin tanımı;  â€œBakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon,  sergileme, koruma ve  güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade ederâ€�    olarak açıklanmıştır.

İhale konusu iş ihale dokümanında tanımlandığı haliyle, hekim, hemşire, sağlık memuru ve laborant gibi sağlık personeli istihdamı niteliğinde olup, 4734 sayılı Kanunda yapılan hizmet tanımına uygun olmadığından ihale edilmek suretiyle temini mümkün değildir.

Diğer taraftan, 5393 sayılı Belediye Kanunu ´nun  â€œBelediyelerin Görev ve Sorumluluklarınıâ€�  düzenleyen 14 üncü maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinde;  â€œâ€¦ sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; …    â€�  hükmüne yer verilmiş olup, yürürlükteki mevzuat çerçevesinde belediyelerin her türlü sağlık tesisini açabileceği ve işletebileceği gibi sağlıkla ilgili destek hizmetlerini üçüncü şahıslara gördürebileceği açıktır. Ancak, başvuruya konu ihale ile, sağlıkla ilgili destek hizmetleri satın almanın ötesinde,  â€œSağlık Hizmeti Satın Almaâ€�  adı altında personel istihdamı-alımı ihale edilmektedir ki, bu haliyle Belediye Kanunu ile belirlenen mevzuat hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.

İhale dokümanında yer alan bu düzenlemeler; Danıştay 5.Dairesinin 22.11.2004 günlü, 2004/4439 sayılı yürütmenin durdurulması ve 657 sayılı Kanunun 36’ncı maddesine 4924 sayılı Kanunun 11’inci maddesiyle eklenen Kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısıyla Anayasa Mahkemesine iptali için başvurulmasına ilişkin kararda yer alan gerekçeler göz önünde bulundurulduğunda mevzuata aykırıdır.

İhale öncesi;

3.            İki isteklinin doküman satın aldığı, bunlardan birisinin teklif verdiği dikkate alındığında, incelenen ihalede 4734 sayılı Kanunun Temel ilkeler başlıklı 5’inci maddesinde öngörülen “Rekabetâ€� olgusunun da oluşmadığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle incelenen ihale hakkında 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin ( b ) bendi uyarınca “İhalenin iptaliâ€�ne karar verilmesinin gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.