Hizmet Alım İşleri Genel ş�artnamesi’ne aykırı olarak sözleşmeye â€œİşyeri hekimi ücretleri idarece ödenecektirâ€� şeklinde hüküm konulması halinde şartname hükümleri mi sözleşme hükümleri mi geçerli olacaktır? (Sayıştay)

Karar

-KARAR-

Sayıştay, Temyiz Kurulu Kararı

Tut. No: 32843

T: 01/02/2011

Dilekçi dilekçesinde, harcamanın, sözleşme hükümlerini yerine getirmek amacıyla yapıldığını, “İş Yeri Hekimleri ­nin Çalışma ş�artları ile Görev ve Yetkileri Hakkında Yö ­netmeliğin” 2. maddesi uyarınca;.. .’nun iş yeri hekimi ça ­lıştırması ve hizmet ihalesini alan firmaların işçi sağlığını korumaya ilişkin önlemlerini alma ödevi gibi kamusal yü ­kümlülükleri bulunduğunu, faaliyet alanı riskli olduğun ­dan bu edimin yüklenicinin inisiyatifine bırakılmaması gerektiğini ve bu maliyetin yüklenicilere bırakılması du ­rumunda tekliflerin sağlıklı verilmeyeceği ve eksik doktor çalıştırılmasına sebep olunacağını belirterek yapılan har ­camanın mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir.

27.11.2010 tarih ve 27768 sayılı Resmi Gazete’ de yayım ­lanarak yürürlüğe giren; “İşyeri Hekimlerinin Görev, Yet ­ki, Sorumluluk Ve Eğitimleri Hakkında Yönetmelik’in 1. ve 2. maddelerinde; “…” denilmektedir.

09.12 2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete’ de yayım ­lanan; İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin; “İşveren ­lerin Yükümlülükleri” başlıklı 2. bölümünde yer alan 5. maddesinde ise;

“Genel Hükümler

Madde 5 – İşverenlerin yükümlülükleri ile ilgili genel hü ­kümler aşağıda belirtilmiştir:

a)       İşveren, işle ilgili her konuda işçilerin sağlık ve güven ­liğini korumakla yükümlüdür.

b)     İşverenin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işyeri dışın ­daki uzman kişi veya kuruluşlardan hizmet alması bu ko ­nudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

c)         İşçilerin iş sağlığı ve güvenliği konusundaki yükümlü ­lükleri, işverenin sorumluluğu ilkesini etkilemez.” denil ­mektedir.

Yukarıda yer verilen hükümler incelendiğinde; yüklenici ile hizmet sözleşmesi akdeden … Genel Müdürlüğü “Üst İşveren” konumu itibariyle, hizmete konu işyerlerinde iş sağlığını korumakla yükümlüdür. Ancak İşyeri Hekimle ­rine ilişkin yükümlülüğün üst işveren konumunda olan .. .’ya ait olduğuna ilişkin bir açık bir mevzuat hükmü bu ­lunmamakla birlikte, Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin 39. maddesinde; yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mev ­zuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemi ­nin alınması hususunda bütün giderleri kendisine ait olmak kaydıyla yükleniciye sorumluluk yüklendiği görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinin 39. maddesinde; “…” denilmektedir.

Ayrıca işyeri hekimi ücretlerinin yükleniciler tarafından karşılanması durumunda edimin gereği gibi ifa edilme ­yeceği iddiasıyla bu edimin idareye yüklenmesi mümkün değildir. İdare ister yapım işi ister hizmet işi ihalesine iliş ­kin bir sözleşme akdetmiş olsun, yüklenicin edimini ge ­reği gibi yerine getirip getirmediğini kontrol etmekle yü ­kümlüdür. Bu sebeple eksik doktor çalıştırılması söz ko ­nusu olmayacaktır.

Her ne kadar, Yükleniciler ile … arasında imzalanan söz ­leşmenin 56. maddesinde; … işyerlerinde fiilen çalışan personeller için işyeri hekimliği hususunda alınması ge ­reken önlemlerin .. .’ya ait olduğu ve işyeri hekimi ücretle ­rinin … tarafından karşılanacağı akdedilmiş olsa da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 4. maddesin ­de yer alan; “…”hükmü uyarınca, sözleşmeye, ihale dokü ­manının asıl parçası olan şartnamede yer alan hükme ay ­kırı bir hüküm konulamayacağından, madde hükmü ge ­çersizdir. Dolayısıyla; “işyeri hekimlerine” ilişkin yüküm ­lülüğün idareye bırakılması ve hekim ücretlerinin … büt ­çesinden ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle; 694 sayılı ilamın 4. mad ­desi için verilen 61.279,68 YTL tazmin hükmünün tasdi ­kine, oyçokluğu ile 01.02.2011 tarihinde karar verildi.