Ortaklýk durum belgesindeki tarih eksikliði tamamlatýrýlabilir mi?

Ünüvar Ýnþaat Sanayi ve Tic. A. þž.

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Ýzmir Büyükþehir Belediyesi Banliyö ve Raylý Sistem Yatýrýmlar Daire Baþkanlýðý

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

01.01.1900 /

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kamu Ýhale Kurulunun 16.02.2010 tarihli ve 2010/UY.III-589 sayýlý kararý hakkýnda Ankara 4. Ýdare Mahkemesince verilen 20.04.2010 tarihli ve E:2010/534 sayýlý yürütmenin durdurulmasý kararýnýn uygulanmasýna iliþkin Kurul kararý alýnmasý.

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

 Ýzmir Büyükþehir Belediyesi Banliyö ve Raylý Sistem Yatýrýmlar Daire Baþkanlýðý Raylý Sistem þžube Müdürlüðü'nce  23.10.2009  tarihinde  açýk ihale usulü  ile yapýlan '2009/131986 ÝKN’li Ýzmir Hrs 3. Aþama 1. Kýsým Bornova Hastane-evka3 Ýstasyonlarý Arasý Ýkmal Ýnþaatý Yapým Ýþi" ihalesine iliþkin olarak  Ünüvar Ýnþaat Sanayi ve Tic. A. þž.  tarafýndan yapýlan þikayet baþvurusu üzerine, Kamu Ýhale Kurulunun  16.02.2010  tarihli ve2010/UY.III-589 sayýlý kararý ile; '4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline," karar verilmiþtir.

Anýlan Kurul kararýnýn yürütmesinin durdurulmasý ve iptali istemiyle, Ataç Ýnþ. ve San. A.þž. ile E+M Elektrik Sistem Hizmetleri Ltd. þžti. tarafýndan açýlan davada, Ankara 4. Ýdare Mahkemesinin 20.04.2010 tarihli ve E:2010/534 sayýlý kararý ile; '… Dava, Ýzmir Büyükþehir Belediye Baþkanlýðý Banliyö ve Raylý Sistem Yatýrýmlar Daire Baþkanlýðý Raylý Sistem þžube Müdürlüðü tarafýndan 23.10.2009 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan 'izmir Hrs. 3. Aþama 1. Kýsým Bornova-Hastane-Evka 3 Ýstasyonlarý Arasý Ýkmal Ýnþaatý Yapým Ýþi" ihalesine iliþkin olarak Kamu Ýhale Kurumuna yapýlan itirazen þikayet baþvurusu sonucunda ihalenin, 4734 sayýlý Kanunun 54. maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince iptal edilmesine iliþkin Kamu ihale Kurulunun 16.02.2010 tarih ve 2010/UYIII-589 sayýlý kararýnýn iptali ve yürütmenin durdurulmasý istemiyle açýlmýþtýr.

Kamu Ýhale Kurumuna itirazen þikayet baþvurusunda bulunan Ünüvar Ýnþaat Sanayi ve Ticaret A.þž. ne ait baþvuru dilekçesinin beþ hususu içerdiði, Kamu Ýhale Kurulu tarafýndan da bu beþ konu ile birlikte Ýhalelere Yönelik Baþvurular Hakkýnda Yönetmeliðin 18. maddesi uyarýnca, ihaleye katýlan diðer isteklilerin de teklifleri incelenmek suretiyle, sonuç itibariyle, ihalede tek geçerli teklif kaldýðý, bu teklifin de yaklaþýk maliyetin üzerinde olduðundan bahisle, ihalede 4734 sayýlý Kanunun 5. maddesine aykýrýlýk bulunduðu gerekçesiyle, 4734 sayýlý Kanunun 54. maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline karar verildiði görülmekle birlikte, Mahkememizce itirazen þikayet dilekçesi ve Kamu Ýhale Kurulu kararýnda belirtilen, davacýlarý ilgilendiren husus üzerinde inceleme yapýlmak suretiyle bir karar verilmiþ olup, diðer hususlar incelenmemiþ ve irdelenmemiþtir.

11 isteklinin doküman satýn aldýðý, 7 isteklinin teklif verdiði söz konusu ihalede, yaklaþýk maliyetin 51.991.063,55 TL olduðu, idarece sýnýr deðerin 39.835.119,60 olarak hesaplandýðý, Ünüvar Ýnþaat A.þž. nin teklifinin sýnýr deðerin altýnda olmasý nedeniyle aþýrý düþük teklif sorgulamasý yapýldýðý, aþýrý düþük teklif açýklamasýnýn uygun görülmemesi üzerine anýlan isteklinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý ve ihalenin 44.373.852,50 TL teklif veren ve ihalede en avantajlý teklif sahibi konumunda bulunan Ataç inþaat A.þž. – E+M Limited þžirketi Konsorsiyumu üzerinde býrakýldýðý, Ünüvar Ýnþaat A.þž. nin itirazen þikayet baþvurusu sonucunda ihale iptal edilirken, ihale üzerinde býrakýlan konsorsiyumun koordinatör ortaðý Ataç Ýnþaat A.þž. nin ihalede sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesinin, benzer iþ tanýmýna uygun olmamasý, özel ortak E+M Limited þžirketinin % 95 hissesine sahip Akýn Aydýn'ýn ihalede sunmuþ olduðu ortaklýk durum belgesinde, tarih bulunmamasý nedeniyle deðerlendirme dýþý býrakýlmalarýnýn tespitinin yapýlmýþ olmasý nedeniyle incelememizde; konsorsiyumun koordinatör ortaðý Ataç Ýnþaat A.þž. nin ihalede sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesinin, benzer iþ tanýmýna uygun olup olmadýðý ile özel ortak E+M Limited þžirketinin % 95 hissesine sahip Akýn Aydýn'ýn ihalede sunmuþ olduðu ortaklýk durum belgesinin kamu ihale mevzuatýna uygun olup olmadýðý hususlarý üzerinde durulacaktýr.

                       Ataç Ýnþaat A.þž. nin ihalede sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesi üzerinde yapýlan inceleme sonucunda;

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinin 2 numaralý alt bendinde, istekli tarafýndan kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleþme kapsamýnda taahhüt edilen ihale konusu iþ veya benzer iþlere iliþkin olarak; son onbeþ yýl içinde geçici kabulü yapýlan yapým iþleri ile kabul iþlemleri tamamlanan yapýmla ilgili hizmet iþleriyle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceði hükme baðlanmýþtýr

Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin 3. maddesinde benzer iþ, ihale konusu iþ veya iþin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakýmýndan benzerlik gösteren, ayný veya benzer inþaat tekniði gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diðer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki iþler olarak tanýmlanmýþtýr.

Ýhale konusu iþe iliþkin Ýdari þžartnamenin 7.5.1. maddesinde, iþ deneyim belge tutarýnýn teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamasý gerektiði, 7.6.1. maddesinde, 'Bu ihalede, Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer iþlere Dair Teblið'de yer alan (G) I. Grup Demiryolu, Raylý Sistemler Ýþleri benzer iþ olarak kabul edilecektir." düzenlemesi, 2. maddesinde, konsorsiyum olarak ihaleye katýlým halinde iþin uzmanlýk gerektiren kýsýmlarýnýn; Scada Sistemi Ýþleri, Sinyalizasyon ve Emniyet Sistemi Ýþleri ve Demiryolu ve Raylý Sistem Ýþleri olduðu, 7.6.2. maddesinde, 'Scada Sistemi Ýþleri" için benzer iþin; Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþlere Dair Teblið'de yer alan F/V Grubu iþler (Scada Sistemleri), 'Sinyalizasyon ve Emniyet Sistemi Ýþleri" için benzer iþin; Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþlere Dair Teblið'de yer alan F/III Grubu iþler (Sinyalizasyon Ýþleri), 'Demiryolu ve Raylý Sistem Ýþleri" için ise benzer iþin; Yapým iþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþlere Dair Teblið'de yer alan G/l Grubu iþler (Demiryolu, Raylý Sistemler Ýþleri) olduðu düzenlemesine yer verilmiþtir.

Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþlere Dair Tebliðin G/I. maddesinde; '1. Demiryolu inþaatý iþleri, 2. Metro ve raylý sistemler inþ., 3. Ýdarece belirlenecek benzer nitelikteki iþler" þeklinde belirleme yapýlmýþtýr.

Davacýlar tarafýndan ihale teklif dosyasýnda sunulan konsorsiyum beyannamesinin incelenmesinden, koordinatör ortak olan Ataç Ýnþaat A.þž. nin taahhüt ettiði iþin, 'Demiryolu ve Raylý Sistem iþleri" olduðu, dolayýsýyla, iþ deneyim belgesinin, Yapým Ýþlerinde Ýþ Deneyiminde Deðerlendirilecek Benzer Ýþlere Dair Teblið'de yer alan G/1 Grubu iþler kapsamýnda olmasý gerekmektedir.

Bakýlan davada, Ataç Ýnþaat A.þž. tarafýndan ihalede sunulan iþ deneyim belgesinin Ýzmir Büyükþehir Belediye Baþkanlýðýnca düzenlendiði, iþin adýnýn; 'Ýzmir Banliyö Sistemlerinin Geliþtirilmesi Projesi 5. Etap Ýstasyonlar (4 Adet) ve Karayolu Geçitleri (2 Adet) Yapým Ýþleri" olduðu, uygulanan yapý tekniðinin; 'Demirköprü, Çiðli, Egekent ve Gaziemir istasyonlarý inþaatý, kaba, ince iþler ve çelik konstrüksiyondan oluþmaktadýr. Ayrýca Adliye Karayolu Üstgeçidi fore kazýk, prekast kiriþ ve tabliye imalatý olarak yapýlmýþtýr. Gaziemir Karayolu Altgeçidi fore kazýk, U kesit, yerinde dökme tabliye, betonarme istinat duvarý imalatý olarak yapýlmýþtýr." olduðu, iþin geçici kabulünün 31.05.2008 tarihinde yapýldýðý, iþ deneyim belgesine konu kesin hesap raporu, metraj icmali, keþif özeti ve diðer belgelerin incelenmesinden; iþ deneyim belgesine konu iþte, mevcut demir yolu hattýnýn sökülmesi, sökülen malzemenin muhafaza edilmesi ve inþai imalat tamamlandýktan sonra yeniden tesis edilmesi iþ kalemlerinin bulunduðu görülmüþtür.

Bu durumda, davacýlardan Ataç inþaat A.þž. nin ihalede sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesi kapsamýndaki iþlerin, ihale konusu iþ veya iþin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakýmýndan benzerlik gösteren, ayný veya benzer inþaat tekniði gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diðer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki iþleri kapsadýðý sonuç ve kanaatine varýlmýþ olup, davacýnýn iþ deneyim belgesinin, benzer iþ tanýmýna uygun olmamasý nedeniyle deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerektiði þeklindeki dava konusu Kurul kararýnda kamu ihale mevzuatýna uygunluk bulunmamaktadýr.

Akýn Aydýn'ýn ihalede sunmuþ olduðu ortaklýk durum belgesinin incelenmesi sonucunda;

4734 sayýlý Kanunun 10. maddesinin dördüncü fýkrasýnda, 'Birinci fýkranýn (b) bendinin (2) numaralý alt bendinde belirtilen belgelerden, yapým ve yapýmla ilgili hizmet iþlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alýnanlarda gerçek kiþinin mühendis veya mimar olma þartý aranýr. Ýþ bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kiþi veya kuruluþlarýn dýþýndaki istekliler tarafýndan kullanýlamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satýlamaz. Bu belge sahiplerinin kuracaklarý veya ortak olacaklarý tüzel kiþiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yýldýr tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip olmalarý, her ihalede bu oranýn aranmasý ve teminat süresince bu oranýn muhafaza edilmesi zorunludur" hükmü yer almaktadýr

Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin 39. maddesinin 9 nolu fýkrasýnda, 'Tüzel kiþi tarafýndan iþ deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðýna ait olmasý halinde; ticaret ve sanayi odasý/ticaret odasý bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarý veya yeminli mali müþavir ya da serbest muhasebeci mali müþavir tarafýndan, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiði tarihten geriye doðru son bir yýldýr kesintisiz olarak bu þartýn korunduðunu gösteren belgenin sunulmasý zorunludur." düzenlemesi bulunmaktadýr.

Bakýlan davada, Ankara Ticaret Sicil Memurluðunun 21.10.2009 tarih ve 2009-92396 sayýlý belgesine göre, Akýn Aydýn'ýn E-M Elektrik Sistem Hizmetleri Limited þžirketinin % 95 hissesine sahip olduðu, söz konusu ihalede, Akýn Aydýn'a ait iþ denetleme belgesinin kullanýldýðý, Akýn Aydýn'ýn, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðý olmasý nedeniyle iþ denetleme belgesinin, ihalede iþ deneyim belgesi olarak kullanýlabileceði, ancak burada önemli olan hususun, belge sahibinin, en az bir yýldýr tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip olmasý gerektiði, bu hususun da Kamu Ýhale Kurumu tarafýndan standart belge olarak hazýrlanan 'Ortaklýk Durum Belgesi" ile ortaya konulacaðý, bu belgenin taþýmasý gereken unsurlarýn ve kimler tarafýndan düzenlenebileceðinin Kamu ihale Kurumu tarafýndan belirlendiði, ihalede sunulan 'Ortaklýk Durum Belgesi" nin yeminli mali müþavir tarafýndan düzenlendiði, içerik itibariyle, Akýn Aydýn'ýn, belge düzenleme tarihinden önceki bir yýl boyunca E+M Elektrik Sistem Hizmetleri Limited þžirketinin kesintisiz olarak %50'den fazla hissesine sahip ortaðý olduðunun belirtildiði, ancak belge düzenleme tarihinin, belge üzerinde bulunmadýðý görülmekte olup, burada tartýþýlacak olan husus; bu eksikliðin bilgi eksikliði kapsamýnda tamamlatýlýp tamamlatýlamayacaðýdýr.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 37. maddesinin ikinci fýkrasýnda, 'Tekliflerin deðerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduðu veya teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olmadýðý 36 ncý maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýna karar verilir. Ancak, teklifin esasýný deðiþtirecek nitelikte olmamasý kaydýyla, belgelerde bilgi eksikliði bulunmasý halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasý yazýlý olarak istenir." hükmü yer almaktadýr.

Anýlan hükümden anlaþýlan, teklifin esasýný deðiþtirecek nitelikte olmamasý kaydýyla, belgelerde bilgi eksikliði bulunmasý halinde, bu eksikliðin tamamlatýlabileceðidir.

Söz konusu 'Ortaklýk Durum Belgesi" nin incelenmesinden, Yönetmeliðin anýlan düzenlemesine uygun olarak yeminli mali müþavir tarafýndan düzenlendiði, ancak belgede düzenleme tarihinin bulunmadýðý görülmekte olup, bu durumun yukarýda hükmüne yer verilen Kanun maddesinde belirtildiði üzere, belgede bilgi eksikliði olmasý karþýsýnda, idarece belirlenen sürede, davacýdan tamamlatýlmasýnýn istenilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; davacýlardan Ataç Ýnþaat A.þž. nin ihalede sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesinin, benzer iþe uygun olduðu, Akýn Aydýn tarafýndan sunulan ortaklýk durum belgesindeki eksikliðin ise, bilgi eksikliði kapsamýnda tamamlatýlabileceði açýktýr.

Buna göre, söz konusu ihalede, 4734 sayýlý Kanunun 54. maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince, düzeltici iþlem tesisine karar verilmesi gerekmekte iken, ihalenin iptaline karar verilmesine iliþkin dava konusu Kurul kararýnda, kamu ihale mevzuatýna uygunluk bulunmamaktadýr.

Açýklanan nedenlerle; hukuka aykýrýlýðý açýk olan dava konusu iþlemin; uygulanmasý halinde telafisi güç zararlar doðabileceðinden 2577 Sayýlý Kanunun 27. maddesi uyarýnca teminat alýnmaksýzýn yürütülmesinin durdurulmasýna, …" þeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu iþlemin durdurulmasýna karar verilmiþtir.

Anayasanýn 138 inci maddesinin dördüncü fýkrasýnda; yasama ve yürütme organlarý ile idarenin, mahkeme kararlarýna uymak zorunda olduðu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarýný hiçbir suretle deðiþtiremeyeceði ve bunlarýn yerine getirilmesini geciktiremeyeceði hükme baðlanmýþtýr.

Öte yandan, 2577 sayýlý Ýdari Yargýlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fýkrasýnda;  Danýþtay veya idari mahkemelerin, idari iþlemin uygulanmasý halinde telafisi güç veya imkansýz zararlarýn doðmasý ve idari iþlemin açýkça hukuka aykýrý olmasý þartlarýnýn birlikte gerçekleþmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasýna karar verebileceði, ayný Kanunun 28 inci maddesinin birinci fýkrasýnda ise; Danýþtay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasýna iliþkin kararlarýnýn icaplarýna göre idarenin, gecikmeksizin iþlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduðu, bu sürenin hiçbir þekilde kararýn idareye tebliðinden baþlayarak otuz günü geçemeyeceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

Anýlan kararýn icaplarýna göre Kamu Ýhale Kurulunca iþlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle;

1- Kamu Ýhale Kurulunun  16.02.2010  tarihli ve  2010/UY.III-589 sayýlý Kararýnýn iptaline,

2- Anýlan mahkeme kararýnda belirtilen gerekçeler doðrultusunda, 4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince, düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oybirliði ile karar verildi.