Geçici teminat standart formunun üzerindeki yazýlý metinde deðiþiklik yapýlarak verilen teminat mektubu, geçerli kabul edilebilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Elektrik Üretim A.þž. Genel Müdürlüðü Çatalaðzý-B Termik Santralý Ýþletme Müdürlüðütarafýndan 13.11.2012 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "39 Kiþilik Erkek (Silahlý) Özel Güvenlik Görevlisi" ihalesine iliþkin olarak Ulus Güvenlik Hizmetleri Ltd. þžti.nin 28.11.2012 tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 30.11.2012 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 11.12.2012 tarih ve 40917 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 11.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2012/4687 sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,

1.Firmalarý tarafýndan sunulan geçici teminat mektubunun içeriðinde   "4734 sayýlý Kanun ve hükümlerine göre"  ifadeleri yer almasý gerekirken   "EÜAþž Satýn Alma ve Ýhale Yönetmeliði hükümlerine göre"  ifadelerinin yer almasý nedeniyle söz konusu belgenin standart forma uygun olmadýðý gerekçesiyle tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn kamu ihale mevzuatýna aykýrý olduðu, EÜAþž Genel Müdürlüðü'nün 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 3'üncü maddesinin (g) bendi kapsamýnda yapacaðý mal ve hizmet alýmlarý hakkýnda Yönetmelikte adý geçen Yönetmeliðin söz konusu Kanun kapsamýnda düzenlendiðinin belirtilmesine karþýn idarece bu hususun dikkate alýnmayarak kasýtlý olarak tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, hali hazýrda idarenin güvenlik hizmetlerini firmalarýnýn yürüttüðü ve söz konusu hizmetlere iliþkin ihalelerde de ayný standartta geçici ve kesin teminat mektubu verdikleri

1. Ýdarece hazýrlanan birim fiyat teklif cetvelinin 5'inci kaleminde yer alan resmi ve

dini bayram günleri ile 1 Mayýs Emek ve Dayanýþma Günü ve yýlbaþý günü yapýlacak çalýþmalar kýsmýnda birim fiyat sütununa gün olarak doðru, iþçi sayýsý sütununa 38 olarak doðru yazýldýðý ancak ay/gün/saat sütununa 29 gün yazýlmasý gerekirken 1102 gün olarak yanlýþ düzenlendiði ve tekliflere bu çarpanlar uygulandýðýnda yaklaþýk maliyetten de yüksek fahiþ bir tutara ulaþýldýðýndan ihaleye katýlan tüm firmalarýn tekliflerini usule uygun vermediklerinin ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yaptýklarýnýn ortada olduðu, ihale dokümanýna göre 39 güvenlik görevlisine iki yýlda iki kez olmak üzere toplamda hizmet boyunca 78 adet eðitim gideri olacaðý, idarece hazýrlanan birim fiyat teklif cetvelinin 6'ncý kaleminde ise birim fiyat sütununa ay olarak doðru, iþçi sayýsý sütununa 39 olarak doðru yazýldýðý ancak ay/gün/saat sütununa ise 24 olarak yanlýþ yazýldýðý ve fazladan 22 ay eðitim ücretlendirmesi yapýldýðý, bu durumu ihale günü fark ettikleri ve þikâyet haklarý olmadýðý için tekliflerini tereddütlü olarak verdikleri, idare tarafýndan isteklilerin basiretli tacir olmasýndan dolayý bu yanlýþlýðý ortadan kaldýrarak teklif vermeleri gerektiði belirtilmesine karþýn birim fiyat teklif cetvelinin hatalý düzenlenmesi isteklileri tereddüde düþürdüðünden ihalenin iptal edilmesi gerektiði,

iddialarýna yer verilmiþtir.

A) Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

1. Baþvuru sahibinin 1'inci iddiasýna iliþkin olarak:

Baþvuru konusu ihale, birim fiyat teklif alýnmak suretiyle, kýsmi teklife kapalý olarak, açýk ihale usulü ile gerçekleþtirilen   "39 kiþilik erkek (silahlý) özel güvenlik görevlisi hizmeti"  alýmýdýr.

Kamu Ýhale Kanununun "Teminat mektuplarý" baþlýklý 35'inci maddesinde   "  Bu Kanun kapsamýnda verilecek teminat mektuplarýnýn kapsam ve þeklini tespite Kamu Ýhale Kurumu yetkilidir.

                      ..

Ýlgili mevzuatýna aykýrý olarak düzenlenmiþ teminat mektuplarý kabul edilmez." hükmü,

"Tekliflerin alýnmasý ve açýlmasý" baþlýklý 36'ncý  maddesinde "Teklifler ihale dokümanýnda belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. Ýhale komisyonunca ihale dokümanýnda belirtilen saatte kaç teklif verilmiþ olduðu bir tutanakla tespit edilerek, hazýr bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye baþlanýr. Ýhale komisyonu teklif zarflarýný alýnýþ sýrasýna göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fýkrasýna uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek deðerlendirmeye alýnmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazýr bulunanlar önünde alýnýþ sýrasýna göre açýlýr.

Ýsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadýðý ve teklif mektubu ile geçici teminatlarýnýn usulüne uygun olup olmadýðý kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. Ýstekliler ile teklif fiyatlarý ve yaklaþýk maliyet tutarý açýklanýr. Bu iþlemlere iliþkin hazýrlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanýr. Bu aþamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluþturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen deðerlendirilmek üzere oturum kapatýlýr." hükmü,

"Tekliflerin deðerlendirilmesi" baþlýklý 37'nci maddesinde   "Ýhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karþýlaþtýrýlmasý ve   deðerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazýlý olarak tekliflerini açýklamalarýný isteyebilir. Ancak bu açýklama, hiçbir þekilde teklif fiyatýnda deðiþiklik yapýlmasý veya ihale dokümanýnda yer alan þartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacýyla istenilmez ve yapýlmaz.

                      Tekliflerin deðerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduðu veya teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olmadýðý 36 ncý maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýna karar verilir. Ancak, teklifin esasýný deðiþtirecek nitelikte olmamasý kaydýyla, belgelerde bilgi eksikliði bulunmasý halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasý yazýlý olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler deðerlendirme dýþý býrakýlýr ve geçici teminatlarý gelir kaydedilir. Bu ilk deðerlendirme ve iþlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrýntýlý deðerlendirilmesine geçilir. Bu aþamada, isteklilerin ihale konusu iþi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanýnda belirtilen þartlara uygun olup olmadýðý ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik   hata   bulunup   bulunmadýðý incelenir. Uygun olmadýðý belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler deðerlendirme dýþý býrakýlýr." hükmü,

                      Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin "Teminatlar" baþlýklý 55'inci maddesinde   "(1) Ýhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafýndan verilecek tutarda geçici teminat alýnýr.

                      ..

                      (3) Kanunun 34 üncü maddesindeki deðerler teminat olarak kabul edilir.

                      (4) Ýstekli veya yüklenici tarafýndan, teminat olarak banka teminat mektubu verilmesi halinde, bu teminat mektuplarýnýn kapsam ve þeklinin, bu Yönetmeliðin ekinde yer alan standart formlara uygun olmasý zorunludur. Standart formlara uygun olarak düzenlenmemiþ teminat mektuplarý geçerli kabul edilmez.

                      ..

                      (9) Gerek görüldüðünde teminat mektuplarýnýn ilgili bankanýn genel müdürlüðünden veya þubesinden teyidi idarelerce yapýlabilir. Yapýlan teyitlerde, bankanýn en az iki yetkilisinin imzasýnýn bulunmasý gerekir.

                      .." hükmü,

                      Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin "Ýdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatýlmasý" baþlýklý 16.6'ncý maddesinde   "16.6.1  Ýhale dokümanýnda baþvuru veya teklif zarfý içinde sunulmasý istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereðince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmamasý halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatýlmayacaktýr. Ancak,

a)  Geçici teminat ve teklif mektuplarýnýn Kanunen taþýmasý zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açýsýndan teklifin esasýný deðiþtirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunmasý halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine iliþkin belgeler,

b)  Aday ve isteklilerce sunulan ve baþka kurum, kuruluþ ve kiþilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taþýmasý zorunlu asli unsurlar dýþýnda, belgenin içeriðine iliþkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluþ veya kiþilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine iliþkin belgeler,

Ýdarelerce tamamlatýlacaktýr. Bu çerçevede, bilgi eksikliklerinin giderilmesine iliþkin belgeler, idarece ilgili kurum veya kuruluþtan re'sen istenebilir. Söz konusu belgelerin aday veya istekliler tarafýndan tamamlatýlmasýnýn istenilmesi halinde ise bilgi eksikliklerinin giderilmesine iliþkin belgelerin niteliði dikkate alýnarak idarelerce aday veya isteklilere iki iþ gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilecektir." açýklamasý yer almaktadýr.

Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin ekinde yer alan Standart Form- KÝK024.1/H geçici teminat mektubunun ilgili bölümü   "..Ýdarenizce ihaleye çýkarýlan [iþin adý] iþine istekli sýfatýyla katýlacak olan [isteklinin adý ve soyadý/ticaret unvaný]'nýn 4734 sayýlý Kanun ve ihale dokümaný hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduðu geçici teminat tutarý olan [geçici teminatýn tutarý] ……'yi [bankanýn adý] garanti ettiðinden, 4734 sayýlý Kanun ve ihale dokümaný hükümleri çerçevesinde; geçici teminatýn gelir kaydedileceði hallerin ortaya çýkmasý halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adý geçenin iznini almaya gerek kalmaksýzýn ve adý geçen ile idareniz arasýnda ortaya çýkacak herhangi bir uyuþmazlýk ve bunun akýbet ve kanuni sonuçlarý dikkate alýnmaksýzýn, yukarýda yazýlý tutarý ilk yazýlý talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceðimizi [bankanýn adý]˜nýn imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sýfatýyla ve [bankanýn adý] ad ve hesabýna taahhüt ve beyan ederiz."  þeklindedir. Söz konusu standart formun ayrýca ihale dokümaný kapsamýnda istekli olabileceklere verildiði görülmektedir.

                    Baþvuru sahibi isteklinin sunduðu geçici teminat mektubunda   ".. Ýdarenizce ihaleye çýkarýlan 39 kiþilik erkek (silahlý) özel güvenlik görevlisi iþine istekli sýfatýyla katýlacak olan ULUS GÜVENLÝK HÝZMETLERÝ LTD.þžTÝ.'nin EÜAþž Satýnalma ve Ýhale Yönetmeliði ve ihale dokümaný hükümlerini yerine getirmek üzere vermek zorunda olduðu geçici teminat tutarý olan 75.000,00 TL ( Yetmiþbeþbin Türk Lirasý ) þžEKERBANK T.A.þž. garanti ettiðinden, EÜAþž Satýnalma ve Ýhale Yönetmeliði ve ihale dokümaný hükümleri çerçevesinde; geçici teminatýn gelir kaydedileceði hallerin ortaya çýkmasý halinde, protesto çekmeye, hüküm ve adý geçenin iznini almaya gerek kalmaksýzýn ve adý geçen ile idareniz arasýnda ortaya çýkacak herhangi bir uyuþmazlýk ve bunun akýbet ve kanuni sonuçlarý dikkate alýnmaksýzýn, yukarýda yazýlý tutarý ilk yazýlý talebiniz üzerine derhal ve gecikmeksizin idarenize veya emrinize nakden ve tamamen ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte ödeyeceðimizi ÞžEKERBANK T.A.þž. nýn imza atmaya yetkili temsilcisi ve sorumlusu sýfatýyla ve þžEKERBANK T.A.þž. adý ve hesabýna taahhüt ve beyan ederiz."  ifadeleri yer almaktadýr.

                      Baþvuru sahibinin hali hazýrda idarenin güvenlik hizmetlerini firmalarýnýn yürüttüðü ve söz konusu hizmetlere iliþkin ihalelerde de ayný standartta geçici ve kesin teminat mektubu verdikleri þeklindeki beyanýnýn, bahse konu ihalelere yönelik somut bir þikayet baþvurusu niteliðini taþýmamasý nedeniyle ve Kamu Ýhale Kanununun "Ýhalelere yönelik baþvurular" baþlýklý 54'üncü maddesinde yer alan ayný kiþi tarafýndan birden fazla ihaleye tek dilekçe ile baþvurulamayacaðý þeklindeki amir hüküm gereði diðer ihalelerde sunulan belgelerin þikayete konu edilen ihale kapsamýnda incelenme imkaný bulunmamaktadýr.

                        Bu itibarla baþvuru sahibi istekli tarafýndan sunulan geçici teminat mektubunun Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin ekinde yer alan Standart Form- KÝK024.1/H'a ve idare tarafýndan ihale dokümaný kapsamýnda verilen standart formlar arasýnda yer alan geçici teminat mektubuna uygun olmadýðý, söz konusu belge üzerindeki belgenin hukuki dayanaðýný gösteren ifade bakýmýndan mevcut aykýrýlýðýn tamamlatýlabilir bir bilgi eksikliði niteliði taþýmadýðý anlaþýldýðýndan, kamu ihale mevzuatýnýn yukarýda aktarýlan hüküm ve açýklamalarý çerçevesinde geçersiz sayýlmasý gereken geçici teminat mektubunun idarece uygun görülmeyerek baþvuru sahibi isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnda mevzuata aykýrýlýk bulunmadýðý sonucuna varýlmýþtýr.          

2 ) Baþvuru sahibinin 2'nci iddiasýna iliþkin olarak:

Baþvuru sahibinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþlemine yönelik olarak 1'inci iddia kapsamýnda yapýlan inceleme sonucunda, baþvuru sahibinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþleminin yerinde olduðu tespit edilmiþtir.

4734 sayýlý Kanun'un 54'üncü maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykýrý iþlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybýna veya zarara uðradýðýný veya zarara uðramasýnýn muhtemel olduðunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anýlan Kanunda belirtilen þekil ve usul kurallarýna uygun olmak þartýyla þikâyet ve itirazen þikâyet baþvurusunda bulunabileceði hüküm altýna alýnmýþ, þikâyet ve itirazen þikâyet baþvurusu, dava açýlmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari baþvuru yolu olarak öngörülmüþtür.

Anýlan Kanun'da idareye þikâyet ve Kuruma itirazen þikâyet baþvurularýnýn, ihale süreci içerisindeki idari iþlem veya eylemlerle hakký muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sýnýrlý biçimde öngörüldüðü anlaþýlmaktadýr.

Bu haliyle, idareye þikâyet ve Kuruma itirazen þikâyet baþvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sýfatýný haiz olunmasý ve baþvuru sahibinin idarenin hukuka aykýrý bir iþlem veya eyleminden dolayý bir hak kaybýna veya zarara uðramasý veya zarara uðramasýnýn muhtemel olmasý gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, Kuruma itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunmasý gerekli bir hakkýnýn bulunmasý gerekmektedir. Somut durumda baþvuru sahibinin teklifi zaten deðerlendirme dýþý býrakýlmýþtýr. Bu nedenle, baþvuru sahibinin hukuken korunmasý gerekli bir hakkýnýn bulunmadýðý ve birim fiyat teklif cetvelinin hatalý düzenlenmesinin isteklileri tereddüte düþürmesi nedeniyle ihalenin iptal edilmesi gerektiði yönündeki iddiasýna iliþkin olarak baþvuru ehliyetini haiz olmadýðý anlaþýlmýþtýr. Bu gerekçelerle, baþvurunun 4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince, ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiði sonucuna varýlmýþtýr.

Ancak 07.01.2012 tarihli ve 2013/UH.II-122 sayýlý Kurul kararý ile baþvuru konusu ihalenin iptaline karar verildiðinden, baþvuru sahibinin iddialarý bakýmýndan karar verilmesine yer olmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun'un 65'inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Karar verilmesine yer olmadýðýna,

Oybirliði ile karar verildi.