Eczacýlar ihalelere katýlabilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

23.05.2012tarih ve B.07.6.KÝK.0.07.00.00-101.04-.M.[1306].(0223)./2012-32E sayýlý Esas Ýnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlýðý Tedarik Bölge Baþkanlýðý tarafýndan 28.02.2012 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "Kulak Týkacý" ihalesine iliþkin olarak Ersav Savunma ve Güvenlik Malz. San. ve Tic. Ltd. þžti.'nin 14.03.2012 tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 23.03.2012 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin 30.03.2012 tarih ve 12608 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 30.03.2012 tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde býrakýlan istekli olan Selanik Eczanesi (Süheyla Barak)' nin kendi iþ tanýmýna uygun olmayan bir konu olan "Kulak Týkacý" ihalesine teklif vermesinin mümkün olmadýðý, kulak týkacý malzemesinin üretilmesi ve satýlmasýnýn eczacýlýk mesleði kapsamýnda olmadýðý; ayrýca eczanelerin satmakla yetkili olduklarý malzemelerin toptan satýþýnýn yasak olduðu; ihale konusu malzemenin yasal düzenlemeler çerçevesinde iþ güvenlik ve kiþisel koruyucu donaným olarak nitelendirildiði, her türlü alýþveriþ merkezinde, hýrdavatçýlarda alýmý ve satýmýnýn herhangi bir izne ve þarta baðlý olmaksýzýn yapýlabildiði, dolayýsýyla eczaneler tarafýndan alýnýp satýlmasýnýn mümkün olmadýðý iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

þžikâyete konu ihalenin Milli Savunma Bakanlýðý Tedarik Bölge Baþkanlýðý tarafýndan gerçekleþtirilen "Kulak Týkacý Alýmý"   iþi olduðu anlaþýlmýþtýr.

01.03.2012 tarihli ihale komisyon kararý incelendiðinde, idarece Ferat Güven'in geçici teminat mektubunun teklifinin %3'ünü karþýlamamasý sebebiyle deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, Süheyla Barak'ýn ekonomik açýdan en avantajlý fiyat teklifi sahibi olarak belirlendiði ve ihalenin bu istekli üzerinde býrakýldýðý,   Ersav Sav. ve Güv. Malz. San. Tic. Ltd. þžti.' nin ise ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiði; ayrýca ihalede yerli malý belgesi sunan isteklilere % 5 fiyat avantajý uygulandýðý; ancak isteklilerden yalnýzca Ersav Sav. ve Güv. Malz. San. Tic. Ltd. þžti.' nin yerli malý belgesi sunmasý nedeniyle sadece bu isteklinin fiyat avantajýndan faydalandýrýldýðý, diðer geçerli teklif sahibi isteklilerin fiyat avantajýndan faydalandýrýlmadýklarý tespit edilmiþtir.

Ýdari þartnamenin 7 inci maddesinde: "7.1. Ýsteklilerin ihaleye katýlabilmeleri için aþaðýda sayýlan belgeleri teklifleri kapsamýnda sunmalarý gerekir:

a) Mevzuatý gereði kayýtlý olduðu ticaret ve/veya sanayi odasý veya ilgili meslek odasý belgesi;

1) Gerçek kiþi olmasý halinde, kayýtlý olduðu ticaret ve/veya sanayi odasýndan ya da esnaf ve sanatkârlar odasýndan, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduðu yýlda alýnmýþ, odaya kayýtlý olduðunu gösterir belge,

2) Tüzel kiþi olmasý halinde, ilgili mevzuatý gereði kayýtlý bulunduðu ticaret ve/veya sanayi odasýndan, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduðu yýlda alýnmýþ, tüzel kiþiliðin odaya kayýtlý olduðunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduðunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kiþi olmasý halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kiþi olmasý halinde, ilgisine göre tüzel kiþiliðin ortaklarý, üyeleri veya kurucularý ile tüzel kiþiliðin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamýnýn bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmamasý halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususlarý gösteren belgeler ile tüzel kiþiliðin noter tasdikli imza sirküleri,

c) Bu þžartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu þžartnamede belirlenen geçici teminata iliþkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektuplarý dýþýndaki teminatlarýn Saymanlýk ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatýrýldýðýný gösteren makbuzlar,

d) Bu þžartnamenin 7.4 ve 7.5 inci maddelerinde belirtilen, sekli ve içeriði Mal Alimi Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katýlma halinde, vekil adýna düzenlenmiþ ihaleye katýlmaya iliþkin noter onaylý vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

f) Ýsteklinin ortak giriþim olmasý halinde, bu þžartname ekinde yer alan standart forma uygun iþ ortaklýðý beyannamesi,

g) Alt yüklenici çalýþtýrýlmasýna izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptýrmayý düþündüðü iþlerin listesi,

ð) Yerli malý teklif edenler lehine fiyat avantajý tanýnmasý durumunda, bu avantajdan yararlanmak isteyenlerce sunulacak TOBB ya da TESK?e baðlý odalarca düzenlenen yerli malý belgesi,

h) Tüzel kiþi tarafýndan iþ deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðýna ait olmasý halinde, ticaret ve sanayi odasý/ticaret odasý bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarý veya yeminli malý müþavir ya da serbest muhasebeci malý müþavir tarafýndan ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiði tarihten geriye doðru son bir yýldýr kesintisiz olarak bu þartýn korunduðunu gösteren, standart forma uygun belge,

ý) Bu bent boþ býrakýlmýþtýr.

7.2. Ýhaleye iþ ortaklýðý olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. Ýþ ortaklýðýnýn her bir ortaðý tarafýndan 7.1 maddesinin (a) ve (b) bentlerinde yer alan belgelerin ayrý ayrý sunulmasý zorunludur. Ýþ ortaklýðýnýn tüzel kiþi ortaðý tarafýndan, iþ deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðýna ait olmasý halinde, bu ortak (h) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadýr.

7.3. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.4. Ekonomik ve mali yeterliðe iliþkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taþýmasý gereken kriterler

7.4.1. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.4.2. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.4.3. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5. Mesleki ve teknik yeterliðe iliþkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taþýmasý gereken kriterler

7.5.1. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.2. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.3.1. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.3.2. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.3.3. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.3.4. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.4. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.5.1. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.5.2. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.5.3. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.5.4. Bu madde boþ býrakýlmýþtýr.

7.5.6. Bu bent boþ býrakýlmýþtýr." düzenlemesi yer almaktadýr.

Ýhale üzerinde býrakýlan istekli olan Süheyla Barak'ýn ihaleye teklif vermesinin mümkün olmadýðýna yönelik Ersav Sav. ve Güv. Malz. San. Tic. Ltd. þžti. tarafýndan idareye yapýlan þikâyet baþvurusu üzerine, ihaleyi yapan Milli Savunma Bakanlýðý Tedarik Bölge Baþkanlýðý tarafýndan ihale üzerinde býrakýlan isteklinin oda üyelik bilgisinin teyidi amacýyla Türk Eczacýlar Birliði Birinci Bölge Ýstanbul Eczacý Odasý Baþkanlýðýna isteklinin üyeliðinin olup olmadýðý sorulmuþ, gelen cevabi yazýda isteklinin, odanýn üyesi olduðu belirtilmiþtir.

Baþvuru sahibi istekli olan Ersav Sav. ve Güv. Malz. San. Tic. Ltd. þžti.'nin, ihale üzerinde býrakýlan istekli olan Süheyla Barak'ýn ihaleye teklif vermesinin ve ihale konusu malzemenin eczacýlar tarafýndan perakende ve toptan satýþýnýn mümkün olmadýðý iddiasý ile ilgili olarak Saðlýk Bakanlýðý Ýlaç ve Eczacýlýk Genel Müdürlüðü'nden bilgi istenilmiþ, Kuruma gönderilen cevabi yazýda:

"6643 sayýlý Türk Eczacýlarý Birliði Kanununun 1 inci maddesinin 2 nci fýkrasýnda "Mesleðini serbest olarak icra eden veya özel kuruluþlarda eczacýlýkla ilgili hizmetlerde çalýþacak eczacýlar ise baþlamadan önce bulunduklarý ilin Eczacý Odasýna kaydolmaya ve üyelik ödevlerini yerine getirmeye mecburdurlar. Eczacý odalarýna kayýtlý eczacýlar diðer kanunlarla kurulmuþ meslek odalarýna kaydolmaya zorunlu deðildir." hükmü yer almaktadýr. Buna göre serbest olarak veya özel sektörde yer alan herhangi bir kuruluþta icra edecek eczacýlarýn bulunduklarý il eczacý odasýna kaydolmalarý zorunlu olup, diðer kanunlarla kurulmuþ meslek odalarýna kaydolma mecburiyetleri bulunmamaktadýr.

                      Eczacýlarýn ihalelere girmesi konusunda ise 6197 sayýlý Eczacýlar ve Eczaneler Hakkýnda Kanunun 19 uncu maddesinde "Bir eczane sahibi eczanesi dýþýnda ilaç tertip edemiyeceði ve mesleki dýþýnda bizzat ticaret yapamýyacaðý gibi öðretmenlikten ve seçimle elde

edilen vazifelerden baþka bir iþ de kabul edemez." hükmü bulunduðundan eczacýlarýn mesleðini ilgilendiren konular dýþýnda ticaret yapmalarý ve ihalelere girmeleri mevzuata göre mümkün bulunmamaktadýr.

                      Kulak týkacý adlý ürünün eczanede satýþýnýn mümkün olup olmayacaðý hususunda ise; 6197 sayýlý Eczacýlar ve Eczaneler Hakkýnda Kanunun 28 inci maddesinde "Eczanelerde eczacýlýk ve ziraatta kullanýlan kimyevi maddelerle sýhhi malzeme, alatý týbbiye ve tuvalet eþyasýndan maada eþyanýn müþteriye satýlmak maksadýyla bulundurulmasý yasaktýr." hükmü yer almakta olup, eczanelerde Kanunda sayýlanlar dýþýndaki ürünlerin satýþý yasaklanmýþtýr.

                      Eczaneler ve Eczane Hizmetleri Hakkýnda Yönetmeliðin 34 üncü maddesinde "Bu Yönetmelikte belirtilen ilaçlara, 6197 sayýlý Kanun’un 28 inci maddesinde yazýlý beþeri ve veteriner ilaçlar, kimyevi maddeler ve zirai ilaçlar ile kozmetik ürünler yanýnda hastalarýn teþhis ve tedavisinde kullanýlacak bütün sýhhi malzemeler, medikal aletler ve maddeler de dahildir." Hükmü yer almakta olup, yine mezkur Kanunda düzenlenen hükme paralel bir düzenleme yapýlarak eczanelerde satýlabilecek ürünler sayýlmýþtýr.

                      Bu çerçevede, mütalaa konusu kulak týkacý Kiþisel Koruyucu Donaným Yönetmeliðine göre gürültüyü engellemek maksadýyla kullanýlan bir kiþisel koruyu donaným malzemesi olup, eczanelerde satýlabilecek malzeme ve ilaçlar kapsamýnda olmadýðýndan eczanede satýlmasýnýn mümkün olmadýðý düþünülmektedir."denilmiþtir.

Yukarýda yer verilen Saðlýk Bakanlýðý Ýlaç ve Eczacýlýk Genel Müdürlüðü'nden alýnan görüþ uyarýnca, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin bulunduðu ilin eczacý odasýna kaydolmasýnýn yeterli olduðunun ifade edilmesinin yaný sýra eczacýlarýn meslekleri dýþýnda bizzat ticaret yapamayacaklarý, öðretmenlik ve seçimle elde edilen vazifeler dýþýnda baþka bir iþ kabul edemeyecekleri ve ayrýca ihale konusu mal alýmýnýn eczanelerde satýlacak malzemeler kapsamýnda olmadýðý da belirtildiðinden eczacýlarýn ihalelere katýlmalarýnýn ilgili yasal düzenlemeler uyarýnca mümkün olmadýðý anlaþýlmýþ olup, ilgili mevzuatý uyarýnca ihalelere teklif vermesi mümkün olmayan Süheyla Barak'ýn teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerektiði belirlenmiþtir.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihale üzerinde býrakýlan istekli olan Süheyla Barak'ýn teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý ve bu aþamadan sonraki iþlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oybirliði ile karar verildi.