Kat karþýlýðý/hasýlat paylaþýmý þeklinde yapýlan sözleþmeye dayanýlarak iþ deneyim belgesi düzenlenebilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Sarýyer Belediye Baþkanlýðý Fen Ýþleri Müdürlüðü tarafýndan 05.09.2013tarihinde açýk ihale usulüile yapýlan "Sarýyer Belediyesi Hizmet Binasý ve Kültür Merkezi Yapým Ýþi" ihalesine iliþkin olarak Pilon Yapý Ýnþ. Turz. Pet. Mad. Gýda Otom. Teks. Ýth. Ýhr. San. ve Tic. Ltd. þžti. – Aydýn Ýnþ. Taah. San. ve Tic. Ltd. þžti. – Z-A Ýnþ. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ortak Giriþimi'nin 21.10.2013tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 30.10.2013tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 07.11.2013tarih ve 34044sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 07.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2013/3934sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle,

1) Be-Ma Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.nin sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesinin özel hukuk tüzel kiþisi olan ve kamu kurum/kuruluþu niteliði taþýmayan KÝPTAþž Ýstanbul Konut Ýmar Plan Turizm San. ve Tic. A.þž. tarafýndan düzenlenmiþ olduðu, sermayesinin %99,7251'ine Ýstanbul Büyükþehir Belediyesinin sahip olmasýnýn adý geçen þirketi kamu kurum ve kuruluþu haline getirmediði, bu itibarla anýlan þirketin iþ deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluþlar kapsamýnda bulunmadýðý, ilgili Yönetmelik hükmünde 4734 sayýlý Kanun kapsamýndaki idareler ile kapsam dýþýnda kalan diðer kamu kurum ve kuruluþlarý haricindeki tüzel kiþilere gerçekleþtirilen iþlere iliþkin olarak, iþ deneyim belgelerinin belediye sýnýrlarý veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafýndan düzenleneceðinin ve belediye baþkaný ya da yetkili birim amiri tarafýndan onaylanacaðýnýn belirtildiði, bu kapsamda kamu kurum ve kuruluþu niteliði taþýmayan bir tüzel kiþiye gerçekleþtirilen söz konusu iþ deneyim belgesinin ilgili belediye baþkanýnca veya belediyenin yetkili birim amirince onaylý olmasý gerektiði, ancak belgede böyle bir onayýn bulunmadýðý, sonuç olarak bahse konu iþ deneyim belgesinin geçerli olmadýðý,

2) Be-Ma Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.nin sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesine konu iþin kat karþýlýðý – hasýlat paylaþýmý esasýna göre yapýlmýþ olduðu, bu kapsamda belgeye konu iþin sözleþmesinin bedel içermediði ve yüklenicisine herhangi bir ödeme yapýlmadýðý, Kamu Ýhale Kurulu'nun emsal kararlarýnda da kat karþýlýðý – hasýlat paylaþýmý usulü ile yapýlan iþlere iliþkin iþ deneyim belgelerinin geçerli kabul edilmediði, sonuç olarak anýlan iþ deneyim belgesine konu iþte iþin herhangi bir bedel karþýlýðý yaptýrýlmadýðý, hasýlat paylaþýmý esasýna göre veya kat karþýlýðý olarak yaptýrýldýðý ve sözleþmede yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi hususunun yer almadýðý, bu nedenlerle Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin 42'nci maddesi çerçevesinde söz konusu iþ deneyim belgesinin geçerli olmadýðý, ayrýca idarece baþvurunun reddedilmesine gerekçe gösterilen 2012/UY.II-4934 sayýlý Kamu Ýhale Kurulu kararýnda da kat karþýlýðý – hasýlat paylaþýmý esasýna göre yapýlmýþ iþlere ait iþ deneyim belgelerinin geçersiz olduðunun açýkça belirtildiði iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir.

                      Ýncelenen ihalede, ihale yetkilisi tarafýndan 10.10.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararýyla, Uransan Dýþ Tic. Taah. ve Yatýrým A.þž.nin teklifi bilanço oranlarýndan birinin yeterlik kriterini saðlamadýðý gerekçesiyle deðerlendirme dýþý býrakýlmýþ, ihale Be-Ma Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. üzerinde býrakýlmýþ, baþvuru sahibi ise ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiþtir.

Bu aþamadan sonra, Uransan Dýþ Tic. Taah. ve Yatýrým A.þž. tarafýndan þikâyet baþvurusunda bulunulduðu, idarece baþvurunun yerinde görüldüðü, 21.10.2013 tarihinde alýnan ihale komisyonu kararýyla adý geçen isteklinin teklifinin deðerlendirmeye alýndýðý ve bu hususun 22.10.2013 tarihli yazýlarla isteklilere bildirildiði, Uransan Dýþ Tic. Taah. ve Yatýrým A.þž.nin teklifinin deðerlendirmeye alýnmasýnýn ardýndan ise kendisinden aþýrý düþük teklif açýklamasý istenildiði ve 15.11.2013 tarihine kadar süre verildiði, bu kapsamda idarece ihale iþlem dosyasýnýn Kuruma gönderildiði tarihte ihalenin henüz sonuçlandýrýlmadýðý anlaþýlmýþtýr.

                      Ýdari þžartname'nin "Ýhaleye katýlabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" baþlýklý 7'nci maddesinde"7.1.Ýsteklilerin ihaleye katýlabilmeleri için aþaðýda sayýlan belgeleri teklifleri kapsamýnda sunmalarý gerekir:

                      ....

                      d) Bu þartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, þekli ve içeriði Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

....

7.5.Mesleki ve teknik yeterliðe iliþkin belgeler ve bu belgelerin taþýmasý gereken kriterler:

7.5.1.Ýsteklinin, yurt içinde veya yurt dýþýnda kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleþme kapsamýnda taahhüt edilen ihale konusu iþ veya benzer iþlere iliþkin olarak;

a) Ýlk ilan tarihinden geriye doðru son onbeþ yýl içinde geçici kabulü yapýlan,

b) Ýlk ilan tarihinden geriye doðru son onbeþ yýl içinde geçici kabulü yapýlan iþlerde, ilk sözleþme bedelinin en az % 80′i oranýnda denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden iþlerde; ilk sözleþme bedelinin tamamlanmasý þartýyla, ilk ilan tarihinden geriye doðru son onbeþ yýl içinde gerçekleþme oraný toplam sözleþme bedelinin en az % 80′ine ulaþan ve kusursuz olarak gerçekleþtirilen,

ç) Devam eden iþlerde; ilk sözleþme bedelinin tamamlanmasý þartýyla, ilk ilan tarihinden geriye doðru son onbeþ yýl içinde gerçekleþme oraný toplam sözleþme bedelinin en az % 80′ine ulaþan ve kusursuz olarak gerçekleþtirilen iþlerde; ilk sözleþme bedelinin en az % 80′i oranýnda denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen iþlerde, devir öncesindeki veya sonrasýndaki dönemde ilk sözleþme bedelinin en az % 80′inin gerçekleþtirilmesi þartýyla, ilk ilan tarihinden geriye doðru son onbeþ yýl içinde geçici kabulü yapýlan,

iþlere iliþkin deneyimini gösteren belgeleri sunmasý zorunludur. Ýstekli tarafýndan teklif edilen bedelin % 50′inden az olmamak üzere, ihale konusu iþ veya benzer iþlere ait tek sözleþmeye iliþkin iþ deneyimini gösteren belgelerin sunulmasý gerekir.

Ýþ ortaklýðýnda, pilot ortaðýn istenen asgari iþ deneyim tutarýnýn en az % 80?ini, diðer ortaklarýn her birinin ise, istenen asgari iþ deneyim tutarýnýn en az % 20?sini saðlamasý zorunludur. Ancak ihaleye katýlan iþ ortaklýðýnýn ortaklarý tarafýndan ortaklýk oranlarý ve yapýsý ayný olmak kaydýyla daha önce kurulmuþ olan iþ ortaklýðýnýn gerçekleþtirdiði bir iþten elde ettiði iþ deneyim belgesi sunulmasý halinde pilot ortak ve diðer ortaklarýn her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iþ deneyim tutarýný saðlamasý koþulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortaðýn kendi kýsmý için istenen asgari iþ deneyim tutarýný saðlamasý zorunludur.

                      ....

7.6.Bu ihalede benzer iþ olarak kabul edilecek iþler:

Yapým iþlerinde iþ deneyiminde deðerlendirilecek benzer iþlere dair tebliðde yer alan BII grubu iþler benzer iþ olarak kabul edilecektir.

7.6.1.Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Ýnþaat Mühendisliði"  düzenlemelerine yer verilmiþtir.

                      Ýdarece alýnan 10.10.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararýyla ihale üzerinde býrakýlan Be-Ma Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ihaleye katýlýmda sunduðu iþ deneyim belgesi incelendiðinde, belgenin, KÝPTAþž Ýstanbul Konut Ýmar Plan Turizm San. ve Tic. A.þž. tarafýndan 28.07.2009 tarihinde  "Tuzla – þžifa Hilal Konutlarý, Konut ve Sosyal Tesisler (Ticaret Merkezi, Hizmet Binasý, Cami) Ýnþaatlarýnýn Kat Karþýlýðý – Hasýlat Paylaþýmý Usulü ile Yapýlmasý"  iþine iliþkin olarak düzenlendiði görülmüþtür.

                      Ayrýca, idarece 13.09.2013 tarihli yazýyla istenilmesi üzerine KÝPTAþž Ýstanbul Konut Ýmar Plan Turizm San. ve Tic. A.þž. tarafýndan belgeye konu iþe iliþkin geçici kabul ve kesin kabul tutanaklarý, yüklenici payý hesap raporu ve sözleþme gönderilmiþtir.

                      4734 sayýlý Kanun'un "Kapsam" baþlýklý 2'nci maddesinde  "Aþaðýda belirtilen idarelerin kullanýmýnda bulunan her türlü kaynaktan karþýlanan mal veya hizmet alýmlarý ile yapým iþlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamýndaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara baðlý; döner sermayeli kuruluþlar, birlikler (meslekî kuruluþ þeklinde faaliyet gösterenler ile bunlarýn üst kuruluþlarý hariç), tüzel kiþiler.

....

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doðrudan veya dolaylý olarak birlikte ya da ayrý ayrý sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip bulunduklarý her çeþit kuruluþ, müessese, birlik, iþletme ve þirketler...." hükmü,

Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin "Ýþ deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluþlar" baþlýklý 43'üncü maddesinin birinci fýkrasýnda  "Ýþ deneyim belgeleri; yapýlan iþ karþýlýðý bedel içeren tek bir sözleþmeye dayalý olarak, Kanun kapsamýndaki idareler ile Kanun kapsamý dýþýndaki diðer kamu kurum ve kuruluþlarýna (kamu kurumu niteliðindeki meslek kuruluþlarý ve vakýf yükseköðretim kurumlarý hariç) gerçekleþtirilen iþler için, iþ sahibi tarafýndan düzenlenir ve sözleþmeyi yapan yetkili makam tarafýndan onaylanýr."  hükmü yer almaktadýr.

                      Belediyeler ile belediyelerin yarýsýndan fazlasýna sahip bulunduklarý iþletmelerin iþ deneyim belgesi düzenleme yetkileri anýlan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine dayanmaktadýr. Bir yapým iþinin belediyeler ile belediyelerin yarýsýndan fazlasýna sahip bulunduklarý iþletmelerin bütçelerinden kaynak kullanýmý gerektirip gerektirmemesi, o iþin 4734 sayýlý Kanun kapsamýnda ihale edilip edilmeyeceði hakkýnda ölçü olmakla birlikte, Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin "Ýþ deneyimi" baþlýklý beþinci bölümünde iþ deneyim belgesi düzenlenme koþullarý arasýnda "bütçeden kaynak kullanýmý" þartý bulunmamaktadýr. Bu çerçevede Ýstanbul Büyükþehir Belediyesinin yarýsýndan fazla hissesine sahip olduðu KÝPTAþž Ýstanbul Konut Ýmar Plan Turizm Ulaþým San. ve Tic. A.þž. tarafýndan iþ deneyim belgesi düzenlenmesinde mevzuata aykýrýlýk bulunmadýðý, dolayýsýyla baþvuru sahibinin birinci iddiasýnýn yerinde olmadýðý anlaþýlmaktadýr.

 Baþvuru sahibinin ikinci iddiasýna iliþkin olarak yapýlan incelemede, KÝPTAþž Ýstanbul Konut Ýmar Plan Turizm San. ve Tic. A.þž. tarafýndan ihaleyi yapan idareye gönderilen belgeler arasýnda yer alan iþ deneyim belgesine konu iþe ait Sözleþme'nin "Sözleþmenin Konusu" baþlýklý 2'nci maddesinde  "2.1 KÝPTAþž adýna kayýtlý olan Ýstanbul ili, Tuzla Ýlçesi, þžifa Mahallesi 732 nolu parsel üzerinde, TUZLA – þžÝFA HÝLAL TOPLU KONUTLARI olarak gösterilen alanda; A-tipi (75 m2) bloklarda 576 adet, B-Tipi (95 m2) bloklarda 480 adet, olmak C-Tipi (126 m2) bloklarda 240 adet, D-Tipi (138 m2) bloklarda 36 adet üzere, toplam 1.332 adet baðýmsýz bölüm ile ortak alanlarýn inþaatý, Ticaret Merkezi, Spor Salonu olarak kullanýlacak Hizmet Binasý ve Cami Ýnþaatý ile Altyapý ve Çevre Düzenleme iþlerinin;

Tüm masraf ve giderleri YÜKLENÝCÝ'ye ait olmak üzere;

- Tasdikli imar planý, resmi imar durumu ve genel vaziyet planý çerçevesinde; Ýdarenin vereceði uygulama projelerine göre Ýdarenin uygun göreceði her ölçekte detaylarýn hazýrlanmasý, Ýdarenin talebi halinde, hazýrlanan projelere ilgili makamlardan gerekli izin ve onaylarýn alýnmasý, Ýdarenin isteði halinde projelerde gerekli deðiþikliklerin yapýlmasý ve buna uygun yeni izinlerin alýnmasý,

- Sözleþme, þartnameler, projeler ile mahal listelerine göre ve Ýdarenin vereceði talimatlar ile fen ve sanat kurallarýna uygun olarak; baðýmsýz bölümler, bodrum, kapýcý dairesinin inþaatlarýnýn yapýlmasý ile; Altyapý ve Çevre Düzenleme Ýþlerinin (atýksu, yaðmursuyu, drenajlar, içme suyu, telefon ve elektrik hatlarýnýn yapýlmasý ve bunlarýn bina dýþýndaki baðlantýlarýnýn yapýlmasý, kapalý ve açýk otopark, çevre ihata duvarý, istinat duvarý, peyzaj iþleri vb) nin sözleþme ve eki þartnameler doðrultusunda anahtar teslimi tamamlanarak, yapý-Ýskan ruhsatlarýnýn ve kat irtifaký ve/veya kat mülkiyeti tapularýnýn alýnmasý, konut ve iþyeri alýcýlarýna teslimi karþýlýðýnda;

Kat Karþýlýðý-Hasýlat Paylaþýmý yöntemi esasýnca bölgedeki paylaþýma konu dairelerin tamamý sözleþme eki pay cetveline göre toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye tekabül eden dairelerin sözleþme þartlarýnda Yükleniciye ait olmalarý üzere veya; Bölgedeki paylaþýma konu dairelerin Ýdarece belirlenmiþ satýþ fiyatlarý üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000.-YTL (doksanikimilyonikiyüzdörtbin Yeni Türk Lirasý) olarak hesap edilen Satýþ Toplam Gelirinin 74.769.000 YTL' (yazý ile: yetmiþdörtmilyonyediyüzaltmýþdokuzbin Yeni Türk Lirasý) lik kýsmýnýn sözleþme þartlarýnda YÜKLENÝCÝ'ye aktarýlmasýdýr...."düzenlemesinin,

Ayný Sözleþme'nin "Yüklenici Payýnýn Belirlenmesi" baþlýklý 3'üncü maddesinde  "Ýþ bu sözleþme Kat Karþýlýðý-Hasýlat Paylaþýmý Ýnþaat sözleþmesidir. Sözleþme konusu iþ karþýlýðýnda; yapýlacak baðýmsýz bölümlerden paylaþýlacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaþýma konu baðýmsýz bölümlerin tamamý toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye (YPO: %81,091) tekabül eden daireler sözleþme þartlarýnda Yükleniciye ait olacaktýr, veya;

b) Dairelerin Ýdarece belirlenmiþ satýþ fiyatlarý üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000-YTL olarak hesap edilen Satýþ Toplam Geliri (STG)'nin yukarýdaki paya karþýlýk olarak Yüklenici'nin hesap ettiði 74.769.000-YTL' (yazý ile: yetmiþdörtmilyonyediyüzaltmýþdokuzbin Yeni Türk Lirasý) lik kýsmý (YPTG) sözleþme þartlarýnda YÜKLENÝCÝ'ye aktarýlacaktýr...."düzenlemesinin bulunduðu görülmüþtür.

Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin "Ýþ deneyim belgelerine iliþkin diðer hususlar" baþlýklý 42'nci maddesinin birinci fýkrasýnda "Yapýlacak iþ karþýlýðý bir bedel içermeyen kat karþýlýðý inþaat sözleþmelerine dayanýlarak gerçekleþtirilen yapým iþleri ile sözleþmesinde yapým iþine ait bir bedel yer almayan Yap-Ýþlet-Devret (YÝD) modeli ile gerçekleþtirilen yapým iþleri için düzenlenmiþ iþ deneyim belgeleri, 4734 sayýlý Kanun kapsamýndaki yapým iþleri ihalelerinde, iþ deneyimini tevsik eden belge olarak kullanýlamayacaktýr."  açýklamasýna yer verilmiþtir.

Yukarýda yer verilen hususlar çerçevesinde, kat karþýlýðý – hasýlat paylaþýmý  usulüne göre yapýlan  söz konusu sözleþmenin yapýlacak iþ karþýlýðý tahmini de olsa bir bedel içerdiði, dolayýsýyla bu sözleþmeye dayanýlarak düzenlenen iþ deneyim belgesinin 4734 sayýlý Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerde iþ deneyiminin belgelendirilmesi amacýyla kullanýlabileceði sonucuna varýldýðýndan, Be-Ma Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.nin ihaleye katýlýmda sunmuþ olduðu iþ deneyim belgesinin bu haliyle geçerli olduðu anlaþýlmýþ, bu nedenlerle baþvuru sahibinin ikinci iddiasý uygun bulunmamýþtýr.

Öte yandan, itirazen þikâyet dilekçesinde belirtilen  24.12.2012 tarihli ve  2012/UY.II-4934 sayýlý Kamu Ýhale Kurulu kararýnýn (B) bölümünde, þikâyetçi tarafýndan iddia edilenin aksine, yine KÝPTAþž Ýstanbul Konut Ýmar Plan Turizm San. ve Tic. A.þž. tarafýndan kat karþýlýðý – hasýlat paylaþýmý  usulüne göre yapýlan  bir sözleþmeye dayanýlarak düzenlenmiþ iþ deneyim belgesinin 4734 sayýlý Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerde iþ deneyiminin belgelendirilmesi amacýyla kullanýlabileceði sonucuna varýldýðý görülmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanun'un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikâyet baþvurusunun reddine,

Oyçokluðu ile karar verildi.