Tüm ortak ve yönetim kurulu üyeleri ayný olan iki tüzel kiþilikten biri, diðerinin daha önceki iþlerindeki iþ ve melek ahlakýna aykýrý davranýþlarýndan dolayý sorumlu tutulabilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

                              Çevre ve Orman Bakanlýðý Devlet Su Ýþleri Genel Müdürlüðü Makina Ýmalat ve Donatým Dairesi Baþkanlýðý tarafýndan 23.11.2010 tarihinde Pazarlýk Usulü ile yapýlan "Personel Taþýmasý Hizmet Alýmý" ihalesine iliþkin olarak Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat A.þž.'nin 29.11.2010 tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin 02.12.2010 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin   09.12.2010 tarih ve 51279 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 07.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince ihalenin (d) kýsmýnýn iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle; firmalarýnýn   idare tarafýndan, 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi gereðince deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, gerekçe olarak ise   ortaklarý ve yönetim kurulu kendi firmalarý (Bektaþ Tur. Tic. Nak. A.þž.) ile ayný olan Bektur Tur. Yat. Ýþl. A.þž. adlý firmanýn daha önce ayný idareye yaptýðý   bir iþ kapsamýnda iþ ve meslek ahlakýna aykýrý hareketlerde bulunmasýnýn gösterildiði, bu firmalarýn iki ayrý tüzel kiþilik olduklarý ve birbirlerinin faaliyetleri hakkýnda sorumlu tutulamayacaklarý iddiasýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Ýdarenin 02.12.2010   tarih ve 7147 sayýlý yazýsýnda baþvuru sahibinin iddiasýna iliþkin olarak; "02.11.2010 tarihinde 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 9. Maddesi gereðince açýk ihale usulü ile ihalesi yapýlan 2010/504190 Ýhale Kayýt Numaralý Personel Taþýmasý Hizmet Alýmý ihalesine 8. Alýndý sýra numarasý ile teklif veren istekli Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletme A.þž. ; 23.11.2009 tarihinde idaremizce ihalesi yapýlan personel taþýmasý hizmet alýmý ihalesine iþtirak etmiþ, 3. Ve 7. Grup personel   taþýmasý hizmet alýmý ihalesi toplam 665.750,00   TL bedelle ve A - 7021 numaralý sipariþ numarasý ile uhdesinde býrakýlmýþ olup, idare ile anýlan firma arasýnda 31.12.2009   tarihinde imzalanan sözleþme Ankara 46. Noterliðince 31.12.2009 tarih ve 19225 sayý ile tescil edilerek yürürlüðe girmiþtir. Söz konusu hizmet 04.01.2010 tarihinde baþlamýþ olup, 31.12.2010 tarihinde sona erecektir.

Ancak, A-7021 numaralý sipariþ konusu Personel Taþýmasý Hizmet Alýmý kapsamýnda   kendisine kesilen ceza tutanaklarýndan ve idarece kendisine yapýlan ikazlara ve cezalandýrmalara raðmen; taahhüt etmiþ olduðu servis hizmetlerini sözleþme hükümlerine uygun olarak yapmadýðý (servis araçlarýnýn sabah veya akþam gelmediði, servis   araçlarýnýn sabah veya akþam servisine geç geldiði, taahhüt edilen sabah ve akþam servislerine ayný aracýn gelmediði, araçlarda bulunmasý gereken levhalarýn takýlmadýðý, hizmet süresi boyunca firma temsilcisinin bulunmadýðý,   v.b.) Ýdarece firma her ay hak ediþlerden eksik veya kusurlu çalýþmalardan dolayý sözleþmesi gereðince sürekli cezalar kesildiði, sözleþmeye aykýrý þekilde hizmetin yürütülmesi nedeniyle çalýþan personelin ve Kurumun maðdur edildiði, gelmeyen servislerin idareye ait otobüslerle yapýldýðý tespit edilmiþtir.

4734 sayýlý Kanunun 10   uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn   (f) bendinde ve Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin 51 inci maddesinin 1   inci fýkrasýnýn e bendinde, ihale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen isteklilerin tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlacaðý hükmü yer almaktadýr.

Bu nedenle 02.11.2010 tarihinde 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 19. Maddesi gereðince açýk ihale usulü ile ihalesi yapýlan 2010/504190 Ýhale Kayýt Numaralý personel taþýmasý hizmet alým ihalesine 8. Alýndý sýra numarasý ile teklif   veren istekli Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž.'nin teklifi deðerlendirme dýþý býrakýlmýþtýr.

4734   sayýlý Kanunun 21/b maddesi gereðince pazarlýk usulü ile yapýlan bu ihaleye istekli olarak teklif veren   Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat A.þž.'nin teklif muhteviyatý belgeleri incelendiðinde; her   iki tüzel kiþiliðin (Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž. ile Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat A.þž.) ortaklarýnýn, yönetim kurulu üyelerinin ve temsil ve ilzama yetkili olan kiþilerinin ayný kiþilerden oluþtuðu tespit edilmiþtir.

...

Hali hazýrda devam eden personel taþýma hizmetleri 31.12.2010 tarihi itibariyle sona erecektir. Bu nedenle, 03.01.2011 tarihinden itibaren devamýnda zorunluluk bulunan personel taþýma hizmetlerini yerine getiremeyeceði,   anýlan hizmeti kesintiye uðratarak kurum personelini ve Kurumumuzu maðdur edeceði bir kez daha anlaþýlan ve "Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž. tüzel kiþiliðindeki ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ve temsil ve ilzama yetkili olan kiþiler ayný olduðundan" 3   No'lu istekli   Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat A.þž.'nin teklifinin   4734 sayýlý Kanunun 10   uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn   (f) bendi gereðince deðerlendirme dýþý býrakýlarak baþvurunun reddine...   karar verilmiþtir." denilmektedir.

                              Ýdare tarafýndan ihale iþlem dosyasý kapsamýnda gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; idarenin 23.11.2009 tarihinde gerçekleþtirdiði Personel Taþýmasý Hizmet Alýmý ihalesinin 3 ve 7 nci   Gruplarýnýn toplam 665.750,00 TL bedelle   Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž. üzerine býrakýldýðý, Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž.'nin  iþin yürütülmesi sýrasýnda sözleþme hükümlerine uygun olmayan faaliyetlerde bulunmasý nedeniyle idare tarafýndan her ay hak ediþlerinden cezalar kesildiði, idarenin 02.11.2010 tarihinde açýk ihale usulü ile gerçekleþtirdiði 2010/504190 ÝKN'li Personel Taþýmasý Hizmet Alýmý ihalesinde Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž.'nin "ihale tarihinden önceki 5 yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu" gerekçesiyle  4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn   (f) bendi gereðince deðerlendirme dýþý býrakýldýðý ve ihalenin ilgili kýsmýnýn iptal edildiði anlaþýlmýþtýr.

Ýnceleme konusu ihalenin ise, 02.11.2010 tarihinde gerçekleþtirilen 2010/504190 ÝKN'li "Personel Taþýmasý Hizmet Alýmý" ihalesinin alým yapýlamayan kýsýmlarýna iliþkin olarak, personel taþýma hizmeti iþinin süreklilik arz etmesi ve bir önceki sözleþmenin süresinin 31.12.2010 tarihinde sona ermesi nedeniyle 4734 sayýlý Kanunun 21/b maddesi gereðince pazarlýk usulü ile gerçekleþtirildiði anlaþýlmaktadýr.

Gerek idare tarafýndan gönderilen belgelerin, gerekse de www.ticaretsicil.gov.tr adresinden eriþim saðlanabilen Ticaret Sicil Gazetelerinin incelenmesi neticesinde; ihale tarihi itibariyle her iki firmanýn da adresinin ayný olduðu,  ortaklarýnýn Ahmet Aykýn Bektaþ (% 30), Aydýn Fatih Bektaþ (% 30), Enver Tolga Bektaþ (% 30), Nermin Bektaþ ( %5 ) ve Emel Bektaþ   (%5 ) olduðu,   Yönetim Kurullarýnýn Ahmet Aykýn Bektaþ, Aydýn Fatih Bektaþ, Enver Tolga Bektaþ tarafýndan oluþturulduðu tespit edilmiþtir.

Bununla birlikte, www.kik.gov.tr adresinde yapýlan sorgulamada her iki firma ve ortaklarý hakkýnda herhangi bir yasaklýlýk kaydýna rastlanýlmamýþtýr.

4734 Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnda; "Aþaðýda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dýþý býrakýlýr:

a) Ýflas eden, tasfiye halinde olan, iþleri mahkeme tarafýndan yürütülen, konkordato ilân eden, iþlerini askýya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.                          

b) Ýflasý ilân edilen, zorunlu tasfiye kararý verilen, alacaklýlara karþý borçlarýndan dolayý mahkeme idaresi altýnda bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan              

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarýnca kesinleþmiþ sosyal güvenlik prim borcu olan.                              

                              d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarýnca kesinleþmiþ vergi borcu olan.          

e) Ýhale tarihinden önceki beþ yýl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayý yargý kararýyla hüküm giyen.    

f) Ýhale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen.                              

g) Ýhale tarihi itibariyle, mevzuatý gereði kayýtlý olduðu oda tarafýndan mesleki faaliyetten men edilmiþ olan.        

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanýltýcý bilgi ve/veya sahte belge verdiði tespit edilen.                        

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katýlamayacaðý belirtildiði halde ihaleye katýlan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilen." hükmü yer almaktadýr.

Konuya iliþkin olarak 16.12.2010 tarih ve 2112 sayýlý yazýmýz ile Kurumumuz Hukuk Danýþmanlýðýnýn   görüþü sorulmuþ olup, alýnan 17.12.2010 tarih ve 3669 sayýlý cevabi yazýda; "Kurumumuza yapýlan bir itirazen þikayet baþvurusu çerçevesinde yapýlan incelemede; baþvuru sahibi Bektaþlar Tur. Tic. Nak. A. þž.'nin 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi uyarýnca, ortaklarý ve Yönetim Kurulu üyeleri Bektaþ Tur. Tic. Nak. A.þž. ile ayný olan Bektur Tur. Yat. Ýþl. A. þž. unvanlý firmanýn daha önce ayný idareye yaptýðý bir iþ sýrasýnda iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu gerekçesiyle deðerlendirme dýþý býrakýldýðý belirtilerek, anýlan þirketlerin 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi çerçevesinde iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyet kapsamýnda birbirlerinin faaliyetlerinden sorumlu tutulup tutulamayacaklarýna iliþkin     Baþkanlýk Makamýnýn 2010/653 Onay No'lu ilgi yazýnýz ve ekleri incelenmiþtir.

4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun "Ýhaleye Katýlýmda Yeterlik Kriterleri" baþlýklý 10. maddesinin 4. fýkrasýnýn (f) bendinde; ihale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen isteklilerin ihale dýþý býrakýlacaðý, hükmü yer almaktadýr.

Ýlgi yazýnýz ekindeki belgelerin incelenmesinden; iki farklý özel hukuk tüzel kiþisi olan 114617 sicil numaralý Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri Anonim þžirketi ile 94793 sicil numaralý Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat Anonim þžirketinin; adreslerinin ve ortaklarýnýn ayný olduðu, þirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili Yönetim Kurulu üyelerinin ayný kiþilerden oluþtuðu tespit olunmuþtur.

4734 sayýlý Kanunun, deðerlendirme konusu 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendinde ihale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen isteklilerin ihale dýþý býrakýlacaðý hüküm altýna alýnmýþ, ancak bu isteklilerin tüzel kiþi olmalarý durumunda ortaklýk yapýlarýna, temsil ve ilzama yetkili kiþi veya kurullara baðlý ayrýca bir düzenleme öngörülmemiþtir.

Ýdari Ceza Hukuku idareye ait yetkilerin nasýl kullanýlacaðýný, sosyal düzeni bozucu davranýþlarýn neler olduðunu ve bunlarý önleyici ne gibi ceza ve tedbirlerin uygulanabileceðini gösterir. Ýdari yaptýrýmlar yasalarýn açýkça yetki verdiði ve yasaklamadýðý durumlarda, araya yargý kararý girmeden, idarenin doðrudan doðruya, bir iþlemi ile ve Ýdare Hukukuna özgü usullerle vermiþ olduðu cezalardýr.

Ýdari yaptýrýmlarda da ceza hukukunun cezalarýn þahsiliði ve kanuniliði ilkeleri geçerlidir. Danýþtay'ýn çeþitli kararlarýnda idari yaptýrýmlar konusunda þahsilik ve kanunilik   ilkelerinin dikkate alýndýðý görülmektedir.

Öte yandan ceza hukukunda olduðu gibi idari yaptýrýmlarda da kýyasa yol açacak þekilde geniþletici yorum yapýlmasý mümkün deðildir.

Ýþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetten dolayý ihale dýþý býrakýlma, ihaleyi yapan idare açýsýndan bir idari yaptýrým türüdür. Dolayýsýyla bu hükmün uygulanmasýnda cezalarýn þahsiliði ve kanuniliði ilkeleri dikkate alýnmalý ve kýyasa yol açacak þekilde geniþletici yorum yapýlmamalýdýr.

Bu çerçevede; ortaklarý, þirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili yönetim Kurulu üyeleri ayný olsa bile farklý özel hukuk tüzel kiþisi olan 114617 sicil numaralý Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri Anonim þžirketi ile 94793 sicil numaralý Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat Anonim þžirketinin, 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi çerçevesinde iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyet kapsamýnda birbirlerinin faaliyetlerinden sorumlu tutulmalarýnýn mümkün olmadýðý deðerlendirilmektedir." denilmektedir.

Hukuk Danýþmanlýðýnýn görüþ yazýsýnda da belirtildiði üzere; 4734 sayýlý Kanunun, deðerlendirme konusu 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendinde ihale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduklarý gerekçesiyle deðerlendirme dýþý býrakýlan isteklilere yönelik   olarak Kamu Ýhale Mevzuatýnda bu isteklilerin tüzel kiþi olmalarý durumunda ortaklýk yapýlarýna, temsil ve ilzama yetkili kiþi veya kurullara baðlý ayrýca bir düzenleme öngörülmediði   ve idari yaptýrýmlarda kýyasa yol açacak þekilde geniþletici yorum yapýlamayacaðý da dikkate alýndýðýnda, iki farklý tüzel kiþilik olan Bektur Turizm Yatýrýmlarý ve Ýþletmeleri A.þž. ve Bektaþlar Turizm Ticaret Nakliyat A.þž.'nin birbirlerinin faaliyetleri hakkýnda sorumlu tutulamayacaðý sonucuna varýlmýþtýr.

Dolayýsýyla, baþvuru sahibinin deðerlendirme dýþý býrakýlma gerekçesinin yerinde olmadýðý anlaþýlmaktadýr.

Bununla birlikte, Kamu Ýhale Genel Tebliðinin "Kanunun 36 ncý maddesine göre ihale komisyonunca ilk oturumda yapýlacak iþ ve iþlemler" baþlýklý 16.2 nci maddesinin 4 üncü fýkrasýnda; "4734 sayýlý Kanunun 36 ncý maddesinin ikinci fýkrasý ile Ýhale Uygulama Yönetmeliklerinin "Yaklaþýk maliyete iliþkin ilkeler" baþlýklý maddesi uyarýnca, ihale komisyonu tarafýndan yaklaþýk maliyetin, teklif fiyatlarý ile birlikte, pazarlýk usulü ile yapýlan ihalede ise son yazýlý fiyat teklifleri ile birlikte açýklanmasý gerekmektedir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafýndan 4734 sayýlý Kanunun 36 ncý maddesinin birinci fýkrasý uyarýnca teklif zarflarýnýn incelenmesinin ardýndan, teklif zarflarý açýlmadan önce yaklaþýk maliyet açýklanacaktýr. Ancak, isteklilerce sunulan teklif zarflarýnýn hiçbirinin Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fýkrasýna uygun olmadýðýnýn anlaþýlmasý halinde yaklaþýk maliyet açýklanmayacaktýr." açýklamasý yer almakta olup, pazarlýk usulü ile gerçekleþtirilen inceleme konusu ihalede baþvuru sahibinin 23.11.2010 tarihinde gerçekleþtirilen yeterlilik deðerlendirmesi sonucunda deðerlendirme dýþý býrakýldýðýndan,   son yazýlý fiyat tekliflerinin alýnmasý ve yaklaþýk maliyetin açýklanmasýna iliþkin iþlemlerin ise   30.11.2010 tarihinde gerçekleþtirilmesi ile teklif fiyatlarý ve yaklaþýk maliyet bütün isteklilere açýklanmýþ olduðundan, yeni bir adayýn yeterli bulunarak son yazýlý fiyat teklifini sunmaya davet edilmesi halinde   ihalenin Kamu Ýhale Kanununun 5 inci maddesinde sayýlan ilkelere uygun olarak sonuçlandýrýlmasý mümkün olamayacaktýr.

 Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihalenin þikayet konusu (d) kýsmýnýn iptali gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince ihalenin (d) kýsmýnýn iptaline,

Oybirliði ile karar verildi.