Mal alım ihalelerine ait teknik şartnamede marka belirtilmesi, hangi hallerde ihalenin iptaline neden olmaz?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

                      Düzce Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından 11.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz-mrg (manyetik Rezonans Görüntüleme) Sistemi Alımıâ€� ihalesine ilişkin olarak Türk Philips Ticaret Aş�'nin 09.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 11.06.2010  tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   18.06.2010 tarih ve 14268 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Düzce Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başmüdürlüğünce 08.06.2010 tarih 900/970-1955 sayı ve “Kesinleşen İhale Kararı ” konulu yazı ile 2010/35708 İhale Kayıt Numarasıyla 11.05.2010 tarihinde yapılan 1 adet 1,5T MRG (Manyetik Rezonans Görüntüleme) Cihaz Alımı ihalesinin Kurt ve Kurt A.ş�. firmasının uhdesinde kaldığının bildirildiği, bu karara, Kurt ve Kurt A.ş�. firması tarafından teklif edilen 1,5T Echelon MR sisteminin teknik şartnamenin 2.10.2 maddesinin içeriğinde yer alan ilgili, bendlere uygunluk sağlayamamasından dolayı itiraz ettikleri, bu nedenle 1,5T Hıtachı Echelon model MR sisteminin teknik şartnameye uygunluğunun usul yönünden incelenerek teknik şartnamenin 2.10.2 nci maddesine istinaden denetlenmesini arz ettikleri, teknik şartnamenin 2.10.2. maddesinin (u) bendinde yer alan “e-Thrıve, Lava-Xv ve Vıbe” sekansları, “gg” bendinde yer alan “CartiGram, Syngo MapIT ve Multi-Shot Grase” sekansları, “11″ bendinde yer alan “Ideal, Proset ve Dixon” teknikleri, “mm” bendinde yer alan “Twist, Tricks-Xv, Tracs ve 4D-Trak” teknikleri, “nn” bendinde yer alan “Vista, Cube +Cosmıc, Space” teknikleri ve “oo” bendinde yer alan “Swi Venous Bold, Swan” tekniklerin PHILIPS, SIEMENS ve GE firmalarının patentleri olduğu, teknik şartnamelerde bu patentler aracılığı ile cihazların teknik özellikleri ve teknik standartlara uygunluklarının tanımlandığı, (u) bendinde; eThrive (T1 High Resolution Isotropic Volume Examination) Lava-Xv veya Vibe gg. MRG cihazında kıkırdak doku incelemelerine olanak tanıyan, su ve yağ ayrımı yapabilen, T1 ve T2 sekansları ile alt maddelerde belirtilen yazılımlardan en az biri (CartiGram, Syngo MapIT, Multi-shot Grase), (II) bendinde; Ideal, Proset ve Dixon olarak adlandırılan ve tek bir çekimde en az 3 farklı kontrastın (yağ, su, inphase, outphase gibi) elde edilebilebilmesine yarayan sekanslardan en az biri, (mm) bendinde; Time-resolved (4D) yüksek hızlı anjio uygulamaları (aşağıdaki seçeneklerden en az biri (Twist, Tricks-Xv, Tracs ve 4D-Trak), (nn) bendinde; aşağıdaki kısaltmalar ile ifade edilen 3D T2 volüm sekans seçeneklerinden (Vista, Cube +Cosmıc, Space) en az biri, oo. Susceptibility enhanced görüntüleme sekansı (SWI, Venous Bold, Swan sekanslarından en az biri) düzenlemelerinin bulunduğu,

4734 sayılı Kanunda da belirtildiği üzere teknik şartnamelerde, teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilebileceği, burada dikkat edilmesi gereken en önemli konunun bu teknik özelliklerin ve tanımlamaların belli bir (tek firmaya yönelik) marka ve modele yönelik olmaması olduğu, şu ana kadar yüzlerce kamu hastanesinin medikal cihaz temini için düzenlemiş olduğu ihalelerde olduğu gibi Düzce Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen teknik şartnamede de aynı yaklaşım ve uygulamanın yapılmış olduğu, teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik tanımlamalar yapıldığı, fakat tarafımıza gönderilmiş olan kesinleşen ihale kararı yazısında teknik şartnamede yer alan teknik özellik ve tanımlamalara uygunluk sağlamayan bir firmanın ilgili cihazı için uygunluk kararı verildiği ve ihalenin ilgili firmanın uhdesinde bırakıldığı, teknik şartnamenin 2.10.2 maddesinde tanımlanmış olan yazılımların aşağıda da ifade edildiği üzere sadece Philips, GE ve Siemens firmalarına ait patentli (Trademark) ürünleri tanımladığı, Kurt ve Kurt A.ş�.'nin teknik şartnameye cevaplarında sözü edilen bu patentli yazılımları veya eşdeğerlerini sağladığını iddia ettiği,

Düzce Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen MR ihalesine ve Türkiye pazarındaki birçok açık MR ve BT ihalesine iştirak eden Kurt ve Kurt A.ş�. firmasının Kamu İhale Kanununun içeriğini ve uygulama şeklini çok iyi bildiği varsayımı ile yukarıda belirtilen maddelere istinaden zeyilname talep etmemiş olmasının düşündürücü olduğu, Hastane idaresince düzenlenen ihale teknik şartnamesinin en az 3 firmanın (Philips, GE ve Siemens) iştirakine açık olmakla beraber diğer istekliler için de yasal olarak zeyilname talep etme ve teknik şartnameye uygunluklarını sağlama imkanı varken buna gerek görülmeden teknik şartnamenin 2.10.2 nci maddesinin altında yer alan ilgili bendler için uygunluklarını bildirmelerinin kabul edilebilir bir durum olmadığı, bu durumun Kamu İhale Kanununun 12 nci maddesine uygun olmadığı gibi herhangi bir kişi veya kurumun kendi ürününü bir başka firmanın ürününe eşdeğer gördüğünü beyan etmesi ve bunun bir kamu kuruluşu tarafından diğer ilgili firmaların teyidini almadan kabul edilmesinin etik olarak da kabul edilemez bir durum olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale, ihale dokümanında belirtildiği üzere; 1 adet 1,5 Tesla MRG (Manyetik Rezonans Görüntüleme) cihazı alımı işidir.

Bahse konu ihalede 4 adet ihale dokümanı satın alınmış olup, 11.05.2010 tarihinde yapılan ihaleye 3 istekli katılmıştır.

İhaleye; Kurt ve Kurt İth. İhr. ve Müm. A.ş�. 1.894.000,00 TL, Türk Phılıps Tic. A.ş�. 2.136.000,00 TL, GE Medical Systems Türkiye Ltd. ş�ti. 2.148.500,00 TL teklif fiyat vermiştir.

İhale komisyonu 07.06.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Kurt ve Kurt İth. İhr. ve Müm. A.ş�. üzerinde bırakılmasına, Türk Philips Tic. A.ş�.'nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğuna karar vermiştir. İhale komisyon kararı 08.06.2010 tarihinde ihale yetkilisince onaylanmıştır.

Başvuru sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazı ihale teknik şartnamesinin 2.10.2 nci maddesine uygun olmadığını, bu maddede tanımlanan yazılımların sadece Philips, GE ve Siemens firmalarına ait patentli (Trademark) ürünler olduğunu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnamenin değiştirilmesi yönünde talebinin de olmadığını, ihalenin bu istekli üzerinde bırakılamayacağını ileri sürmektedir.

Teknik şartnamenin 2.10.2 nci maddesinde;

“2.10.2. Cihazda standart yazılım olarak bulunacak sekanslar:

a. Single slice (2D), Multi single slice (2D MSS veya M2D, ve 3D volum bilgi toplama (acqusition)

b. Spin Eko (Single. dual veya variable, multi eko)

c. Turbo (Fast) Spin Eko (single, dual)

d. Inversion Recovery

e. Dual Inversion Recovery

f. Kısa T1 Inversion Recovery

g. Turbo (Fast) Inversion Recovery

h. 2D ve 3D T2 FLAIR, 2D T1 FLAIR

i. DRIVE

j. Gradyent (Field) eko

k. Fast Field Echo (FFE, Fast Gradient Echo)

I. Turbo Field Echo (TFE, Turbo Gradient echo)

m. Balanced FFE, True-FISP, FIESTA. DESS vb gibi Su parlatma (water excitation) sekansı

n. Inflow angiografi/ Time of Flight anjiografi (2D, 3D )

o. TONE ( Ramped Pulse)

p. Faz- kontrast anjiografi (2D, 3D)

q. CSF Cine Acquisition ve Kantitatif akım ölçümleri

r. Single shot eko planar görüntüleme (EPI)

s. SPIR Fat supresyon ( Spectral Pre-saturation İnversion Recovery, FatSat)

t. SPAIR (Spectral selective attenuated İnversion Recovery)

u. eTHRIVE (T1 High Resolution Isotropic Volume Examination) LAVA-XV veya VIBE

v. Yağ ve su baskılama teknikleri

w. 2D ve 3D Turbo (Fast) Spin Eko

x. Multi gradyent (Field) eko

y. Sıvıyı baskılayan hızlı sekanslar

z. Black Blood Imaging

aa. Magnetizasyon Transfer Görüntüleme

bb. Dinamik görüntüleme

cc. Keyhole görüntüleme

dd. Dual asimetrik Variable Echo

ee. Multivane, propeller Blade vb isimlerle anılan sekanslar

ff. Pictur Plus, Image fitler vb isimlerle anılan sekanslar

gg. MRG cihazında kıkırdak doku incelemelerine olanak tanıyan, su ve yağ ayrımı yapabilen, T1 ve T2 sekansları ile alt maddelerde belirtilen yazılımlardan en az biri (CartiGram, Syngo MapIT, Multi-shot GRASE).

hh. BLISS, Views, Vibrant vb isimlerle anılan sekanslar

ii. Proset, 3D Fiesta, 3 MEDIC vb isimlerle anılan sekanslar (kıkırdak görüntüleme için)

jj. Tüm vücut diffüzyon görüntüleme (DWIBS, REVEAL vb gibi)

kk. SENSE, iPAD EXTENSIONS, ARC vb. gibi paralel görüntüleme yazılımı

ll. IDEAL, PROSET ve DIXON olarak adlandırılan ve tek bir çekimde en az 3 farklı kontrastın (yağ, su, inphase, outphase gibi) elde edilebilebilmesine yarayan sekanslardan en az biri

mm. Time-resolved (4D) yüksek hızlı anjio uygulamaları (aşağıdaki seçeneklerden en az biri (TWIST, TRICKS-XV, TRACS ve   4D-TRAK)

nn. Aşağıdaki kısaltmalar ile ifade edilen 3D T2 volüm sekans seçeneklerinden (VISTA, CUBE +COSMIC, SPACE) en az biri

oo. Susceptibility enhanced görüntüleme sekansı (SWI, Venous BOLD, SWAN sekanslarından en az biri)â€� düzenlemesi bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Kurt ve Kurt İth. İhr. ve Müm. A.ş�. ihaleye Hitachi 1,5 T Echelon marka model cihaz teklif etmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın ihale teknik şartnamesinin 2.10.2 nci maddesine uygun olup olmadığı konusunda akademik bir kurumdan teknik görüş talep edilmiştir.

Konuya ilişkin alınan teknik görüşte; “teknik şartnamenin 2.10.2 nci maddesinde cihaz ile yapılacak MR görüntülemede kullanılacak sekansların özellikleri belirtilmektedir. Bu maddede tanımlanan tüm özellikler cihazın uygun ve etkin kullanımı için gerekli olan özelliklerdir. Ancak istenen her bir sekans türü şartnamede belirtilirken yanına firmaların tescilli yazılım isimleri de yazılmıştır ve fakat bu tescilli isimlerin sonuna “vbâ€� ya da “gibiâ€� şeklinde bir kelime eklenmemiştir. Bu nedenle şartname bağlayıcı olmaktadır. Dolayısı ile yukarıda adı geçen cihaz fonksiyonel olarak 2.10.2 de tanımlanan özellikleri karşılamasına rağmen ilgili şartname maddelerinde “vbâ€� ya da “gibiâ€� kelimeler kullanılmadığı için ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi “şeklenâ€� şartnameyi karşılamamaktadır.â€� görüşüne yer verilmiştir.

Konu hakkında verilen teknik görüşten ihaleye ait teknik şartnamenin 2.10.2 nci maddesinde yer alan düzenlemelerin bir kısım firmaların tescilli ürününe ait olduğu anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde de bu husus belirtilmektedir.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.â€� hükmü bulunmaktadır.

                  İdarece teknik şartnamenin 2.10.2 nci maddesinde yapılan düzenlemede “vbâ€� ya da “veya dengiâ€� ifadesine yer verilmemesi, ihaleye tanımlanan, belirtilen ürünlerin dışında ürünler ile teklif verilmesini sınırladığı, dolayısıyla katılımı daraltıcı nitelikte bir düzenleme olduğu anlaşılmaktadır.

                  İdarece teknik şartnamede yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırılık taşıdığı, teknik şartnamede yapılan düzenlemenin bu haliyle teklif değerlendirmesini etkileyici nitelikte olduğu, alınan teknik görüşte ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen, “cihaz fonksiyonel olarak 2.10.2 de tanımlanan özellikleri karşılamasına rağmen ilgili şartname maddelerinde “vbâ€� ya da “gibiâ€� kelimeler kullanılmadığı için ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi “şeklenâ€� şartnameyi karşılamadığı…â€� görüşüne yer verildiği hususlarının birlikte değerlendirilmesi sonucunda ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.